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《民法典》語境下不可抗力與情勢變更規(guī)則重構與適用

2021年第04期    作者:李煒    閱讀 7,433 次

內容提要：新型冠狀病毒疫情是人類第一次冠狀病毒大流行，席卷全球，事態(tài)嚴重。新冠肺炎病毒疫情屬于不可抗力抑或情勢變更，受損方應如何采用法律的救濟途徑？不可抗力與情勢變更作為兩種不同的救濟制度，本文對《民法典》頒布之前的立法沖突與矛盾進行了分析，闡述了《民法典》語境下不可抗力與情勢變更規(guī)則之重構，探究了新規(guī)下新冠疫情構成不可抗力或情勢變更之法律適用。關鍵詞：不可抗力 情勢變更 沖突 重構

一、問題的緣起與思考

人類的生存與發(fā)展一直與病毒作斗爭，冠狀病毒是一個大型病毒家族，已知可引起感冒以及中東呼吸綜合征（MERS）和嚴重急性呼吸綜合征（SARS）等較嚴重疾病，新型冠狀病毒（nCoV）是以前從未在人體中發(fā)現(xiàn)的冠狀病毒新毒株。2020年新型冠狀病毒疫情是人類第一次冠狀病毒大流行，席卷全球事態(tài)嚴重，世界衛(wèi)生組織指出，新冠肺炎病毒將與我們長期共存。

為防止疫情蔓延，中央與各地政府采取了階段性停工停產(chǎn)、居家隔離等管控應對的政策與措施。新冠疫情的爆發(fā)對2020上半年中國經(jīng)濟產(chǎn)生了很大影響，甚至經(jīng)濟發(fā)生了部分停擺，很多企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營停頓、交易受阻無法進行，新冠肺炎病毒疫情構成不可抗力抑或情勢變更還是兩者兼有？不可抗力與情勢變更作為“合同必須履行”原則的例外，屬于兩種明文規(guī)定的救濟制度，但又邊緣模糊，在司法實務中經(jīng)常會遇到法律適用的困惑，疫情中受損方應如何采用法律的救濟途徑？引發(fā)了問題的緣起與思考。為修正立法缺陷與不足，《民法典》對不可抗力與情勢變更規(guī)則進行了再設計與完善。

二、不可抗力與情勢變更涵義與范圍比較

（一） 不可抗力

不可抗力的含義，是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。不可抗力事由并非合同當事人所能控制，不是當事人一方的故意或過失行為所造成。

按照通說，典型的不可抗力主要有以下兩類：1.自然災害。自然災害是我國立法和學術界認同的最典型的不可抗力現(xiàn)象，具體包括地震、海嘯、臺風、洪水、泥石流等。2.社會異常事件。如戰(zhàn)爭、武斗沖突、罷工、勞動力缺乏、騷亂、暴動等。關于不可抗力的種類與范圍，法律一直未進行列舉與說明。我國常見建設工程施工合同文本對不可抗力的定義采取了概括羅列的規(guī)定：關于不可抗力的規(guī)定，《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）17.1規(guī)定：“不可抗力的確認，不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰(zhàn)爭和專用合同條款中約定的其他情形。”通過列舉式規(guī)定，將瘟疫等明確列入不可抗力等范疇。

（二）情勢變更

所謂情勢變更原則，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可歸責于當事人的原因，使合同賴以成立的基礎或環(huán)境發(fā)生當事人預料不到的重大變化，若繼續(xù)維持合同的原有效力則顯失公平，受不利影響的一方當事人有權請求法院或仲裁機構變更或解除合同的法律制度。

情勢變更制度一直缺乏上位法的支撐，經(jīng)濟發(fā)展與實務需要促成了該制度的產(chǎn)生。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》首次以司法解釋形式對情勢變更制度進行了明確，第二十六條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

所謂情勢，通常是指作為合同基礎的客觀事實，這些基礎一般包括在合同締結之際存在的法律秩序、經(jīng)濟秩序、貨幣的特定購買力、通常的交易條件等。

根據(jù)不可抗力與情勢變更涵義與范圍的比較，國家衛(wèi)健委經(jīng)國務院批準，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。因此冠狀病毒疫情已被國家認定為傳染病范疇。由于新型冠狀病毒疫情爆發(fā)具有不可預見、不可避免和不能克服的因素與屬性，符合不可抗力的基本要素，構成不可抗力的自然災害類的客觀情形。

政策層面亦認定新冠肺炎疫情屬于不可抗力，2020年11月2日稅務總局發(fā)布《關于因新冠肺炎疫情不可抗力出口退運貨物稅收規(guī)定的公告》，經(jīng)國務院批準，關于因新冠肺炎疫情不可抗力出口退運貨物的相關稅收規(guī)定，對自2020年1月1日起至2020年12月31日申報出口，因新冠肺炎疫情不可抗力原因，自出口之日起1年內原狀復運進境的貨物，不征收進口關稅和進口環(huán)節(jié)增值稅、消費稅，出口時已征收出口關稅的，退還出口關稅。

三、不可抗力與情勢變更構成要件和效果比較

（一）不可抗力與情勢變更構成要件

不可抗力構成具備三個要素：1.不可預見性；2.不可避免性；3.不可克服性。即不可預見的主觀要件和不可避免、不可克服的客觀要件。不可抗力屬于客觀情況，必須符合不能預見的主觀要件，不能避免與不能克服的客觀要件。

情勢變更構成要件包括：1.客觀情勢發(fā)生了變化；2.客觀情況變化當事人無法預見；3.在合同履行過程中；4.繼續(xù)履行顯失公平或不能實現(xiàn)合同目的。

不可抗力與情勢變更兩者除了均具備無法預見的主觀要件外，不可抗力客觀情況又具有不能避免、不能克服的條件，比情勢變更的條件要求更剛性。情勢變更是客觀情況發(fā)生了重大變化，喪失了繼續(xù)履行合同的基礎。

（二）不可抗力與情勢變更法律效果

在客觀上，傳統(tǒng)認為不可抗力和情勢變更所導致的合同履行障礙存在程度差異。不可抗力已構成履行不能，而情勢變更仍屬于可能履行，但其履行極為困難并可以導致顯失公平。然而，若考慮經(jīng)濟效益，承認經(jīng)濟上的履行不能，則情勢變更也以履行不能為前提，以合同是否有被履行的可能為標準來判定對兩種規(guī)則的適用并非正確的價值取向。

關于不可抗力的法律效果，《民法總則》第一百八十條第一款規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”《合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。”第一百一十七條第一款規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。”《民法典》則把不可抗力規(guī)定在總則編第八章民事責任與合同編第七章合同的權利義務終止，因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同。

關于情勢變更的法律效果，情勢變更情形下合同仍能履行，但合同繼續(xù)履行顯失公平，《民法典》又賦予了當事人對合同條款的重新協(xié)商義務，合理期間未達成協(xié)商的，當事人可以請求法院或仲裁機構予以變更或解除。

四、不可抗力與情勢變更之立法沖突與矛盾

不可抗力與情勢變更是合同障礙體系中兩項不同的制度安排，兩者態(tài)勢是否有互相交織的時候？在《民法典》之前的法律框架下，兩者一直屬于非此即彼、互相排斥的關系?！蹲罡叻ㄔ宏P于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條中規(guī)定，情勢變更是客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化。從此表述中，情勢變更是非不可抗力造成的變化，不可抗力與情勢變更是互相排斥的。不可抗力與情勢變更在大部分情況下是獨立的，但實務中無法預見的客觀情況很復雜，有時候無法區(qū)分不可抗力還是情勢變更，甚至兩者是交織的疊加地帶，最初屬于不可抗力，在合同履行中又演變成情勢變更，因此《合同法司法解釋（二）》將不可抗力從情勢變更原因中排除，無法涵蓋所有客觀情況。而且從不可抗力與情勢變更的效果，有學者認為法律效果趨同，不可抗力并非絕對地解除合同，也具有通知義務減損義務，法院亦有裁量空間。

由于新型冠狀病毒疫情爆發(fā)具有不可預見、不可避免和不能克服屬性，屬于不可抗力事件。但本次疫情并非導致所有合同無法履行，司法實踐中出現(xiàn)了大量因疫情持續(xù)蔓延存續(xù)導致合同繼續(xù)履行顯失公平的情形，導致法律適用不可抗力還是情勢變更的困惑與混亂。

五、《民法典》語境下不可抗力與情勢變更之規(guī)則重構

（一）不可抗力與情勢變更的相互銜接

針對疫情導致不可抗力與情勢變更之立法困惑與矛盾，《民法典》作出了積極回應，第五百三十三條第一款規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。”《民法典》新規(guī)對于情勢變更進行了重新定義，不再將不可抗力排除在情勢變更發(fā)生的情勢之外，將情勢定義為在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，刪除了《合同法》表述中的“非不可抗力造成”的前置條件，也就是擴大了情勢的范圍，不再將不可抗力排除在外，將不可抗力納入了情勢變更的情形之一。客觀上不可抗力與情勢變更在一定情形下產(chǎn)生兼容，相互依存，很難區(qū)分彼此。

這是一次很有意義的漏洞填補，解決了不可抗力情形與情勢變更情形相遇、轉換時帶來的法律問題。新冠疫情屬于不可抗力范疇，由于不可抗力造成了市場、經(jīng)濟等環(huán)境的變化，導致當事人之間的交易合同履行產(chǎn)生障礙，雖然不是無法履行，但繼續(xù)履行顯失公平，可以適用情勢變更規(guī)則，法律賦予當事人享有變更或解除合同的權利。

（二）情勢變更規(guī)則確立了交涉協(xié)商規(guī)則。

對于情勢變更規(guī)則，這次《民法典》引入了雙方協(xié)商機制。即合同在履行過程中發(fā)生了無法預見的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受影響的一方當事人可以通過與對方重新協(xié)商，重新調整合同的權利義務，以期達到公平。雙方協(xié)商機制成為變更解除合同的前置條件，在合理期限內如果達不成協(xié)商的，當事人可以主張變更或解除合同，人民法院或者仲裁機構按照公平原則進行變更與解除。

六、新規(guī)下新冠疫情構成不可抗力或情勢變更之法律適用

不可抗力事件與情勢變更客觀情況雖有交織，但不可抗力規(guī)則與情勢變更規(guī)則是兩個不同的法律制度與規(guī)則，不可抗力規(guī)定在《民法典》第一編總則編第八章民事責任中，第一百八十條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”因此，不可抗力是相對于民事責任而設立的彌補制度，主要適用于特定情形下的義務免責。情勢變更規(guī)則是規(guī)定在《民法典》第三編合同編通則第四章合同的履行，因此情勢變更規(guī)則主要針對合同履行而設置，解決合同履行障礙法律問題。當然因不可抗力不能實現(xiàn)合同目的的，亦規(guī)定在合同編的合同權利義務終止章節(jié)，作為合同權利義務終止的情形之一。

針對不可抗力與情勢變更的規(guī)則設置及《民法典》對于兩者關系的重新定義，新冠病毒疫情整體構成不可抗力，但具體履行適用不可抗力還是情勢變更規(guī)則，需根據(jù)實際情況進行分析適用。

1.因新冠疫情導致合同無法履行不能履行，應把握疫情與合同不能履行的因果關系和原因力大小。疫情或疫情防控對合同履行不能存在直接因果關系，則適用不可抗力規(guī)則。

根據(jù)《民法典》第一百八十條之規(guī)定，因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。不可抗力是合同違約免責事由，但是純粹金錢債務的合同一般不能適用不可抗力。由于合同不能履行包括全部不能履行與部分不能履行，根據(jù)不可抗力對不能履行民事義務產(chǎn)生的影響，部分或者全部免除責任。因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，可以解除合同。

2.因新冠疫情導致當事人合同履行的基礎條件發(fā)生了重大變化，繼續(xù)履行合同對簽約一方顯失公平的，適用情勢變更規(guī)則。

根據(jù)《民法典》第五百三十三條規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”如果因疫情導致合同目的不能實現(xiàn)的，當事人可以請求解除合同，并按照公平責任分擔損失。

對于疫情不可抗力發(fā)生，導致合同履行的商業(yè)基礎發(fā)生了重大變化無法實現(xiàn)合同目的，根據(jù)《民法典》新規(guī)的精神，兩個規(guī)則不產(chǎn)生矛盾，可以適用情勢變更規(guī)定處理。

3.不可抗力與情勢變更的通知與證明義務。

當事人一方因新冠疫情不可抗力不能履行合同或因情勢變更發(fā)展導致合同履行受阻，受疫情影響一方應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。通知與證明是合同履行的附隨義務，如果未及時通知對方，對于擴大的損失應自己承擔責任。

4.在適用情勢變更規(guī)則時應區(qū)別商業(yè)風險。情勢變更規(guī)則明確規(guī)定了商業(yè)風險的情形不屬于情勢變更，商業(yè)風險是正常的商事交易合同中當事人應當預見的風險。最高人民法院在（2015）民二終字第88號民事判決華銳風電科技（集團）股份有限公司與肇源新龍順德風力發(fā)電有限公司買賣合同糾紛一案裁判要旨指出，情勢變更規(guī)則適用時應區(qū)別商業(yè)風險，情勢變更制度的適用系以司法權力介入的方式改變當事人之間達成的合意，重新分配當事人在交易中應當獲得的利益和承擔的風險，以實現(xiàn)實體上的公平公正。商業(yè)風險則屬于從事商業(yè)活動的固有風險，因契約嚴守為合同法的基本原則，故應慎重適用情勢變更原制度，將其適用情形與正常的商業(yè)風險相區(qū)分，以維護市場正常交易秩序。是否屬于所謂情勢變更還是商業(yè)風險，需要參照合同約定，并從可預見性、歸責性以及產(chǎn)生后果等方面進行分析。七、結語《民法典》對于不可抗力與情勢變更的法律規(guī)則進行了重新設計，填補了原來規(guī)則之不足與漏洞，在合同履行過程中遭遇突發(fā)事件時賦予了更完善與靈活的法律救濟途徑，這也是法律追尋的公平與意義。

李煒

上海融力天聞律師事務所合伙人，上海律協(xié)銀行業(yè)務研究委員會委員

業(yè)務方向：公司商事、建設工程房地產(chǎn)、爭議解決