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中國企業(yè)海外投資內容升級帶動法律服務升級 走出去風險很大，不走出去風險更大

2016年第07期    作者:山俊整理    閱讀 7,531 次

主持人：  黃寧寧  上海市律師協(xié)會國際投資業(yè)務研究委員會主任、國浩律師（上海）事務所管理合伙人、主任

嘉   賓：  毛惠剛  上海市律師協(xié)會黃浦律師工作委員會主任、上海市金茂律師事務所主任

              邵開俊  上海市律師協(xié)會國際投資業(yè)務研究委員會副主任、北京尚公（上海）律師事務所創(chuàng)始合伙人、執(zhí)行主任

文字整理：山俊

“走出去”內容在升級

黃寧寧： 今天很高興邀請到兩位律師就中國企業(yè)走出去這個話題，做一個互動式的討論。兩位和我都是在涉外領域工作多年的律師，在中國企業(yè)走出去問題上，一定也有很多很直觀的感受。比如說從我的角度來講，我就感覺自己近20年的執(zhí)業(yè)生涯中，前十年主要是外商直接投資業(yè)務，包括我跟外國律師事務所合作，也是外國所讓我們?yōu)樗麄兊目蛻籼峁┲袊姆煞?。后面的十年，特別是最近五年，情況發(fā)生了非常大的變化。隨著越來越多的中國企業(yè)走出去，更常見的情況是中國的企業(yè)來跟我說：黃律師，我們現在有一個境外投資的項目，或是有一個境外工程承包的項目，應該怎么做？這樣的業(yè)務變化，不知兩位的感受如何？

 

毛惠剛：我覺得寧寧說的是對的，這個也是我自己的一個親身感受。我1994年開始從業(yè)，最早接觸涉外業(yè)務都是通過外國律所的代表處，跟我們有一些合作，最簡單的業(yè)務是從中國法律意見書開始的。后來開始做FDI，外資收購兼并國內企業(yè)，還有國際商事仲裁業(yè)務。隨著對外開放的逐步推進，涉外法律業(yè)務同步推進。中國企業(yè)“走出去”其實分成三步，最早是勞務輸出，之后開始國際貿易，既有有形的商品貿易，也有無形的知識產權貿易。而近十年來，中國企業(yè)“走出去”進行投資，進行收購或者創(chuàng)辦實體的步伐明顯加快了。

而且，我覺得近五年里投資的方向也在發(fā)生變化，在近十年當中，早五年我的感覺是中國企業(yè)比較著重進行資源和礦產的收購。比方說去澳大利亞買鐵礦、去加拿大買油田，我們所的客戶還有去中亞買鉛鋅礦的，都是進行一些礦產資源的收購。近五年，我看到很多不同行業(yè)的企業(yè)，包括金融企業(yè)都已經開始“走出去”，目的不是買資源，而是進行全球化、戰(zhàn)略性的配置，比方說，我們所有客戶去外國收購港口、碼頭，還有最近兩年，保險公司大舉在國外收購商業(yè)地產和酒店，這都是在做一個全球性的規(guī)劃布局。

中國企業(yè)“走出去”的內容在升級，反過來對律師的要求也越來越高。原來可能就是給律師一份簡單的合同，請律師審一審，出具一下意見就可以了，現在可能是一個需要工作一年的重大收購，而且不僅僅是買資源，可能是買一個制造企業(yè)、一個工廠，后續(xù)一系列的問題，像勞動、工會、環(huán)境、稅務、知識產權等等，這些問題律師都要考慮到，都要為客戶去解決，所以客戶對律師的要求也是越來越高?？偠灾袊髽I(yè)對外投資在逐步深入，客戶對律師的要求也在逐步提高。

 

邵開?。何易钤缃佑|中國企業(yè)走出去的相關業(yè)務，應該是在2005年，當時被上海一家律師事務所派到新加坡去設立代表處，主要的業(yè)務之一就是協(xié)助中國企業(yè)到新加坡上市。后來，我接觸到一個比較大的國際工程項目——中緬油氣管道項目，是中國的第四大能源戰(zhàn)略進口通道，總投資約25.4億美元。其中，原油管道起點位于緬甸馬德島，天然氣管道起點在緬甸皎漂港，從緬甸境內把原油、天然氣輸入云南瑞麗，由此進入中國。

我作為該項目的主辦律師之一，在項目建設期提供了全過程法律服務，參與了重大合同的招投標、談判、起草和修改，以及處理項目在施工過程中出現的索賠與反索賠事宜。

關于中國企業(yè)走出去，我有一組2014年的數據，可供大家參考：2014年，中國企業(yè)海外并購項目達595個，并購金額569億美元，其中直接投資并購金額達324.8億美元，占當年海外投資流量的26.4%；境外融資244.2億美元，占并購總額42.92%。我為什么要提這組數據，就是想說明，在2014年的時候，海外并購的體量就已經很大了。但我自己的感覺是，口號喊了很久，目前到底有沒有真正成規(guī)模地實現中國企業(yè)走出去？事實上，我們目前聽到一些中國企業(yè)走出去的案例，失敗多過成功。不少中國企業(yè)聽到一些失敗的案例后，就不敢輕易“走出去”了，但事實上，海外并購的體量是越來越大的。

 

 

資本全球化是新的方向

黃寧寧： 這里有一個很有趣的問題，就是中國企業(yè)“走出去”的過程中，到底失敗的案例多不多。實際上從中國對外投資項目分類看，有三類，一類是高曝光率的項目，有不少失敗案例；第二類實際上是有價值的項目，但從新聞報道的角度講，沒有太大價值，所以報道的也不多，不過，這一類的項目實際是最多的；還有第三類，現在有很多并購基金，甚至上市公司在做跨境并購，主要看中的是項目境內外估值的巨大差異。這種項目，很多情況下并非純粹的“走出去”，而是利用商業(yè)模式——并購，通過境內外的估值差賺取利潤。

 

毛惠剛： 私募基金的境外收購，我覺得這確實是蠻有意思的一個現象，同時這也是經濟全球化的進一步升級，即從產業(yè)的全球化走向資本的全球化。金融資本進行全球投資，并不是通過企業(yè)制造銷售來獲得利潤，而是通過資本市場進行資源配置來獲得利潤，這也代表著新的方向。關于保險資金運用，險資其實是金融市場上的一個老面孔，但是又是一個新玩家。這是因為監(jiān)管部門對險資原來的限制是，只允許買國債，做銀行存款。從2006年始，監(jiān)管部門允許險資可以直接去投一些基礎設施，像我們知道的南水北調，包括中國的高鐵等，險資都配置了非常多的資金。險資真正開始境外投資，其實是從2012年才起步的。險資有一個特點，就是當期要求的回報并不高，不像私募每年至少要15%到20%的回報，險資沒有這個要求。險資的特別要求是周期要長，十年、十五年都可以，要有一個穩(wěn)定的回報。這就是險資的特點：回報可以低，但是要長期穩(wěn)定。

為什么險資會去境外呢？因為境外很多資產的價值被低估了，險資覺得可以去拿。險資又為什么關注商業(yè)不動產？就是因為商業(yè)不動產的長期穩(wěn)定租金回報和險資投資的理念正好吻合。為什么安邦到倫敦去買辦公樓？因為租客都是現成的，險資每年可能只要幾個點的回報，而租客一租就是十年二十年，這是險資最喜歡的。所以現在我們看到險資大舉在海外收購，我的看法是，現在在國外收購制造業(yè)企業(yè)的主力軍就像寧寧講的，是私募基金，而進行房地產收購的主力軍，現在看就是險資了。

“一帶一路”與風險防范

黃寧寧： 伴隨著中國企業(yè)走出去的話題，我們最近又聽到了一個新的名詞，“一帶一路”?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略實施帶來的商機，也是非常值得琢磨的。

剛才我們說到，一個一般性的跨境并購，如果撇除跨境這個因素，其實就是一個并購項目。但是恰恰是跨境的這個因素，有時候會帶來非常多的風險。比如說有些國家，可能會有國家政策更迭帶來的風險，我們可以給企業(yè)怎樣的提示和提醒？

 

邵開?。?這種風險不是企業(yè)在實施并購之前，能夠預料得到的，這完全是并購之后，在實際履行過程當中發(fā)生的風險。所以我覺得這種政治風險很難控制。那么只能是在實施并購之前，或者并購當中，尤其是當在簽訂一些并購協(xié)議或合同的時候，能夠把這樣的政治風險作為一種不可預見的風險多加考慮進去，可能會有一些幫助。

另外一點，我也想在此提一下，就是我們目前很多企業(yè)在進行海外并購時，大部分企業(yè)都把并購工作的重點放在簽訂并購協(xié)議上，認為把并購協(xié)議簽訂好就OK了。但事實上，這種海外并購和國內并購有很大的差別，我們不能單純將并購合同的簽訂視為海外并購項目的終結。

我認為跨國并購需要有一個過程，可以主要歸納為四個階段，第一階段是完成期，即簡單的收購行為的完成；第二階段是探索期，即要充分認識到并購雙方之間的差異，再以此去制定一些整合方案，然后簽訂并購協(xié)議；第三階段是碰撞期，或者稱之為排斥期，因為雙方在并購過程當中，對政治、對法律方面的不熟悉，包括并購雙方企業(yè)文化、人員之間在理念上的沖突，都會產生一些碰撞；最后一個階段是磨合期，只有在碰撞完之后，從理解到包容，從包容到整合，最后才能從整合到融合。  

 

毛惠剛： 我個人考慮，可以從三個方面來預防此類風險：第一是走出去之前要有預案，考慮到各種各樣的風險。除了征收風險，還有匯兌風險等；第二，有風險就要有保險。中信保的投資保險包括兩個險，一個是基本險，另一個是附加險，基本險有三種，匯兌限制、征收、戰(zhàn)爭及政治暴亂都可以保。企業(yè)走出去，一是可以看看中信保的國別風險評估報告，對東道國的投資環(huán)境有個大概了解，二是可以選擇投保中信保，給自己買個保障；第三個建議就是用好仲裁。舉例來說，一家中國企業(yè)在另一個國家投資設立企業(yè)，這個國家就叫做東道國，東道國的法律發(fā)生變動，或者東道國政府采取了一些行為，導致當地的中資企業(yè)受到不公平的待遇，那么這個中國企業(yè)就可以通過投資仲裁的途徑，要求東道國政府賠償。目前世界上最有影響力的投資仲裁公約就是《解決國家與他國國民間投資爭端公約》也稱1965年《華盛頓公約》，中國是在1992年加入這個公約的。相應的，根據這個公約成立了一個國際投資爭端解決中心，英文叫做ICSID，地址就在華盛頓世界銀行總部。ICSID的仲裁裁決的，執(zhí)行力度也非常好。ICSID秘書長Meg Kinnear女士去年11月來過上海一次，我向她請教過ICSID仲裁裁決的執(zhí)行率， Kinnear女士告訴我，至今沒有人報告過ICSID仲裁裁決不能執(zhí)行的問題。

 

黃寧寧： 講到這個ICSID，這個我想兩位可能都關注了一個新聞，就是今年2月份的時候，陳治東教授成為一個ICSID案子中的仲裁員，這個是國內（不含香港）的第二位法律人成為ICSID案件的仲裁員。

剛剛惠剛還講到了保險。并購過程中，除中國信用保險公司這樣的政策保險公司外，還有一類，就是純商業(yè)保險?，F在的很多并購是競標式收購，其中有一個很明顯的特點，實體盡職調查非常少，大量的盡調工作是基于數據庫的。賣方開一個網絡數據庫，先開放有限文件，然后競買者就開始給提示性報價，賣方的財務顧問比較各方報價后，進下一輪了。進下一輪了以后，數據庫進一步打開，給更短時間繼續(xù)盡調。這個過程對很多中國企業(yè)極不適應，企業(yè)最常見的問題是，如果信息庫的內容不全、不真實怎么辦？這里面有很多核查的手段，但是現在有一種解決方案就是購買陳述與保證保險。因為在盡調報告中發(fā)現的問題、吃不準的問題、數據庫里沒有反映出來的問題，都可以落實到股權購買協(xié)議（SPA）里面的陳述與保證條款。這個條款，尤其是條款中的披露函，內容非常重要。那如何保證陳述與保證內容的真實性，就可以購買陳述與保證保險。這個保險其實是保險公司在對企業(yè)情況進行了解后保證陳述與保證條款真實性的一個商業(yè)險?；輨倓偛胖v的兩個，一個是爭議解決，一個是這個保險，引發(fā)了我兩個思考。

 

國際并購抓住“3C”核心

黃寧寧：如果是一般合同項下的民事主體之間的商事爭議，應該找什么樣的機構？同時，爭議解決已經是后端，至少是投資完成后發(fā)生的事兒。那么前端的時候我們應該注意什么問題？

 

毛惠剛：做一個項目，我的體會是要抓住“3C——Condition、Consideration、 Completion。Condition 就是條件，只有在Condition 滿足的情況下，項目才能繼續(xù)進行，Condition 有的是合理的，有的可能是不合理的，不合理的不要接受。Consideration肯定是最重要的，就是交易標的到底是多少錢？這個里面又涉及到一些支付方式的約定。Completion是最需要注意的，比方說一個交易做了半年，當時的資產負債情況，跟現在的資產負債情況不一樣，有變化，怎么辦？就需要去做價格調整。這個非常復雜，各人有各人的道理。再比方說，這半年里出現一個訴訟怎么辦，出現一個擔保怎么辦，出現核心員工辭職怎么辦，這全是問題。Completion條款就要預見到這些問題，然后規(guī)定好怎么解決。我覺得“3C”是國際并購的核心，如果把“3C”抓住了，基本上也就八九不離十了。

邵開?。何矣X得惠剛這個總結太棒了，基本上把一個并購協(xié)議，或者并購協(xié)議的一個條款應該從哪些方面考慮想得很細致。除了并購條款的一些約定外，我談談我的一些想法，我覺得中國企業(yè)走出去，要做一些準備工作，大致可能有幾個方面：第一是自己的定位或目標要清楚，就是說你想通過海外并購，達到一個什么樣的目的，是想并購品牌、技術，還是銷售渠道。目前我們發(fā)現，民營企業(yè)也好、國有企業(yè)也好，在“走出去”之前，大多數并不完全清楚自己想干嘛，就是為了出去而出去，完全是一個盲目的海外擴張，這在定位上是有問題的。

第二就是人才儲備夠不夠。我們很多民營企業(yè)，甚至國有企業(yè)，他們在進行海外并購的時候，其實自身還沒有管理跨國企業(yè)的能力，我們也看到，很多企業(yè)在國外并購一個產業(yè)之后，還是把自己在國內的高管派到國外去管理，不僅不在當地聘用一些優(yōu)秀的管理人才，連原來企業(yè)里的高管都直接給辭掉了。所以，有沒有足夠的人才儲備也是很重要的問題。

第三，就是在選擇收購的對象要謹慎。我們經常聽到，中國企業(yè)在國外買的都是人家不要的，所謂的“人棄我取”。我覺得海外并購要謹慎選擇收購對象。

最后一個，就是全面評估風險。

 

外匯管制不利境外并購交易

黃寧寧： 容我為兩位再做一些補充。第一，剛才惠剛也講了，3C，需求和目的直接導致你在這個協(xié)議中間，或者說你在這個收購的交易文本當中設置的條件是不一樣的。比如說我的并購目的是拿技術的，那我可能對技術型條款和關鍵員工，要求特別高。比如說如果項目其實就是房地產，那就是通過并購方式拿資產，那員工不光不重要，反而可能需要把人員剝離。

第二，價格調整。我們現在碰到大量的項目，不跟你玩價格調整，就是鎖定價格的悶包。現在有一個很遺憾情況，就是中國企業(yè)走出去了，很多項目卻發(fā)生中國人“打”中國人的情況。

 

毛惠剛：這是中國人的習慣，一旦要搶一個東西，價格就不是最值得關心的問題了。

 

黃寧寧： 我們現在大量的收購，一聽說還有中國人在搶，我心里先泄了一半的氣，各種價格的比拼?，F在中國市場上，第一好技術少，第二好商業(yè)模式少，第三好價格高。我覺得應該提醒企業(yè)家，注意競價情況下的風險。中國企業(yè)境外并購中還有一個限制，就是外匯管制，這個問題到今天也沒有解決。大家如果關注金融改革的話會發(fā)現，過去一段時間到去年，至少下半年之前，一路高調說人民幣國際化，人民幣資本項下完全自由可兌換。但從去年下半年開始，人民幣對美元匯率開始往下走后，大量資本外逃。我們曾經在四萬億美元高點的外匯儲備，不長時間內降到三萬億美元。于是中國特色的大量限制性措施出來了，有一些我認為是于法無據的。如果資本控制，或者資本匯出限制一直存在的話，對境外并購交易非常不利。

最后，兩位概括一下，在企業(yè)走出去的過程中，中國企業(yè)最需要關注的問題是什么？

 

邵開?。阂欢ㄒ嗦?、多學、多看，要尋求專業(yè)化團隊的幫助。

 

毛惠剛：走出去風險很大，但是不走出去是更大的風險。

 

黃寧寧： 謝謝兩位。

 

(根據錄音整理,系嘉賓個人觀點)