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2015年“投資者-東道國(guó)” 爭(zhēng)端解決機(jī)制的實(shí)踐與發(fā)展（上）

2017年第01期    作者: 上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)商事仲裁研究中心    閱讀 17,509 次

一、問(wèn)題的提出

過(guò)去的幾十年見(jiàn)證了中國(guó)企業(yè)伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化浪潮，在海外投資領(lǐng)域中所表現(xiàn)出的強(qiáng)勁發(fā)展勢(shì)頭。但因受脆弱的全球經(jīng)濟(jì)、投資政策的不確定性以及不斷上升的地緣政治風(fēng)險(xiǎn)的影響，中國(guó)企業(yè)在海外投資時(shí)經(jīng)常會(huì)遇到因東道國(guó)國(guó)內(nèi)政治、政策變化，導(dǎo)致東道國(guó)采取一系列不利于境外投資者的國(guó)家行為，進(jìn)而產(chǎn)生投資風(fēng)險(xiǎn)。

由于這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)多是投資者與外國(guó)政府之間基于國(guó)家行為而產(chǎn)生的非平等商事主體之間的爭(zhēng)端，如果中國(guó)企業(yè)選擇在東道國(guó)法院進(jìn)行訴訟，除需考慮中國(guó)與該東道國(guó)之間是否存在雙邊司法協(xié)助條約之外，還需考慮東道國(guó)的訴訟制度、司法主權(quán)、訴訟文化等因素所產(chǎn)生的消極影響，進(jìn)而使得中國(guó)企業(yè)將面臨巨大的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。在此情況下，國(guó)際投資仲裁作為一種獨(dú)特的爭(zhēng)端解決方式，其通過(guò)法律機(jī)制，將作為市場(chǎng)主體的投資者與作為主權(quán)者的東道國(guó)置于國(guó)際條約項(xiàng)下的平等地位，可以較為有效地保護(hù)投資者的利益，被普遍認(rèn)為是更有利于投資者的“投資者-東道國(guó)”爭(zhēng)端解決機(jī)制（Investor-State Dispute Settlement, “ISDS”）。

2016年6月，聯(lián)合國(guó)貿(mào)易和發(fā)展組織（United Nations Conference on Trade and Development, “UNCTAD”）發(fā)布了以針對(duì)2015年全球ISDS實(shí)踐及發(fā)展的專(zhuān)題研究報(bào)告（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《報(bào)告》），對(duì)ISDS的總體情況及發(fā)展實(shí)踐進(jìn)行了歸納和分析。在“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略的大背景下，將會(huì)有越來(lái)越多的中國(guó)企業(yè)需要利用投資者與國(guó)家間爭(zhēng)端解決程序，維護(hù)自身合法權(quán)益。因此，本文分兩部分簡(jiǎn)要介紹《報(bào)告》的主要內(nèi)容，以此引發(fā)讀者對(duì)國(guó)際投資仲裁的發(fā)展現(xiàn)狀和核心問(wèn)題予以關(guān)注。第一部分將簡(jiǎn)要介紹2015年ISDS案件的總體情況、ISDS案件中的先決事項(xiàng)及其他值得關(guān)注的事項(xiàng)；第二部分將簡(jiǎn)要介紹2015年ISDS案件所涉及的實(shí)體問(wèn)題、賠償及費(fèi)用問(wèn)題，以及ISDS程序的改革及發(fā)展建議。

二、2015年ISDS案件

的總體情況

《報(bào)告》顯示，自1987年至今，投資者與國(guó)家間爭(zhēng)端解決案件數(shù)量大體呈上升趨勢(shì)，至2015年，已知的ISDS案件總數(shù)已達(dá)696件，而2015年單年的投資者與國(guó)家間爭(zhēng)端解決案件創(chuàng)歷史新高，達(dá)到70個(gè)之多，其中接近50%的案件注冊(cè)于解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心（“ICSID”），并受其管理，而40%的案件的被訴方為發(fā)達(dá)國(guó)家，其中包括許多歐洲投資者訴歐盟國(guó)家的案件。

至2015年末，已結(jié)案的444件ISDS案件中，36%的裁決有利于國(guó)家，26%的裁決有利于投資者，26%的案件達(dá)成和解。

在2015年提起的新案件中， 大多數(shù)是基于投資者的母國(guó)和東道國(guó)所締結(jié)的“促進(jìn)和互惠雙邊投資保護(hù)協(xié)定”（“BIT”)，而在這些雙邊投資保護(hù)協(xié)定中，締結(jié)于上世紀(jì)90年代的又占據(jù)了大多數(shù)。在多邊投資條約層面，2015年度的70個(gè)投資者與國(guó)家間爭(zhēng)端案件中，泛歐盟投資仲裁案件（即由一成員國(guó)投資者對(duì)另一成員國(guó)提起）數(shù)量達(dá)26個(gè)，其中適用《能源憲章條約》（“ECT”）的案件達(dá)19個(gè)。歷史上，適用《能源憲章條約》的國(guó)際投資仲裁案件數(shù)量共計(jì)87個(gè)。緊隨其后的是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（“NAFTA”），數(shù)量共計(jì)56個(gè)。在雙邊投資協(xié)議層面，適用《阿根廷-美國(guó)雙邊投資協(xié)議》的投資仲裁案件數(shù)量最多，達(dá)20個(gè)。除《能源憲章條約》外，適用《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、《俄羅斯-烏克蘭雙邊投資協(xié)議》等國(guó)際投資法律文本的案件數(shù)量可觀(guān)。除上述多邊或雙邊投資法律文本外，2015年新增的國(guó)際仲裁投資案件中援引的法律文本亦包括：《獨(dú)立國(guó)家聯(lián)合體投資者權(quán)利公約（1997）》、《阿拉伯國(guó)家內(nèi)阿拉伯資本投資統(tǒng)一協(xié)議（1980）》、《伊斯蘭會(huì)議組織投資協(xié)議（1981）》以及《WTO服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》等。

在2015年度新增的國(guó)際投資仲裁案件中，約2/3的案件仲裁案件程序適用《ICSID公約規(guī)則》（ICSID Convention Rules 2006）或《ICSID補(bǔ)充程序規(guī)則》（ICSID Additional Facility Rules 1978）?？傮w上看，約62%的案件適用《ICSID公約規(guī)則》或《ICSID補(bǔ)充程序規(guī)則》，剩余案件則使用《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》（“UNCITRAL Arbitration Rules”）和《斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院仲裁規(guī)則》。

在2015年，被訴的最常見(jiàn)的國(guó)家行為包括在使用可再生能源方面的立法改革、直接征收、歧視性待遇以及廢止或拒絕授予特定經(jīng)營(yíng)執(zhí)照或許可。

在2015年，涉及克里米亞問(wèn)題的仲裁、因歐債危機(jī)而引發(fā)的集體仲裁、因禁止開(kāi)展博彩業(yè)而引發(fā)的仲裁、以WTO服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定為依據(jù)提起的仲裁以及以ISDS程序挑戰(zhàn)東道國(guó)稅收政策的仲裁，成為了2015年ISDS案件中的新型案件。

在2015年，仲裁庭共作出51份裁決。在31份公開(kāi)裁決中，大多數(shù)裁決在管轄權(quán)問(wèn)題上支持了東道國(guó)的觀(guān)點(diǎn)，同時(shí)，大部分裁決在實(shí)體問(wèn)題上卻站在投資者這一邊。在2015年作出的仲裁裁決中，涉及的法律問(wèn)題包括投資條約覆蓋的范圍、提起ISDS仲裁請(qǐng)求的條件、實(shí)質(zhì)條約權(quán)利保護(hù)的含義以及損失賠償如何計(jì)算等。在一些法律問(wèn)題上，仲裁庭遵照了先例的認(rèn)定，而在另一些問(wèn)題上，仲裁庭則作出了區(qū)別于先例的認(rèn)定。

三、國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中

的先決事項(xiàng)

國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中的先決事項(xiàng)主要指管轄權(quán)（jurisdiction）及受理（admissibility）問(wèn)題?！秷?bào)告》基于2015年公布的仲裁裁決所涉及的先決事項(xiàng)進(jìn)行了較為全面的介紹，并作了初步論述。圖表一對(duì)《報(bào)告》提及的涉及先決事項(xiàng)的仲裁裁決予以歸納。

四、國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中其他值得關(guān)注的事項(xiàng)

（一）“第三方融資（third-party funding）”

首個(gè)提及第三方融資的ISDS案件是Muhammet Cap v. Turkmenistan一案。該案仲裁庭在2015年發(fā)布的第3號(hào)程序令中，明確要求申請(qǐng)人闡明其在案件中是否接受了第三方融資的支持。仲裁庭認(rèn)為，公開(kāi)第三方融資的信息有助于仲裁庭確保仲裁程序的正當(dāng)性，以及仲裁庭與該第三方融資無(wú)利益沖突。

事實(shí)上，第三方融資已在國(guó)際仲裁程序中逐漸變得流行。新加坡法院曾在Otech Pakistan Pvt Ltd v Clough Engineering Ltd & Anor [2007] 1 SLR(R) 989中確立“幫訟”行為及于訴訟和仲裁，從而禁止第三方融資在新加坡的發(fā)展。然而，新加坡議會(huì)于2017年1月10日通過(guò)了《民事法案修正案》，允許第三方融資參與仲裁活動(dòng)。除新加坡外，香港通過(guò)修改《仲裁條例》給予了第三方融資參與仲裁活動(dòng)的合法地位；英國(guó)高等法院在Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd一案中支持了當(dāng)事人關(guān)于第三方融資有關(guān)費(fèi)用的主張，顯示出英國(guó)法院對(duì)第三方融資的支持態(tài)度。因此，第三方融資已經(jīng)為國(guó)際仲裁主流實(shí)踐所接受。

（二）東道國(guó)的反請(qǐng)求

在Perenco v. Ecuador案中，審理該案的仲裁庭在2015作出的裁決中專(zhuān)門(mén)就作為東道國(guó)的被申請(qǐng)人提出的反請(qǐng)求進(jìn)行了說(shuō)明。在該案中，作為被申請(qǐng)人的東道國(guó)曾于2011年向仲裁庭提出了反請(qǐng)求，稱(chēng)申請(qǐng)人運(yùn)營(yíng)的油田造成了當(dāng)?shù)丨h(huán)境的嚴(yán)重污染和破壞，違反了東道國(guó)的環(huán)境法，以此要求申請(qǐng)人賠償25億美元的損失。申請(qǐng)人并未對(duì)仲裁庭是否有權(quán)受理該反請(qǐng)求提出異議，同時(shí)提出了對(duì)被申請(qǐng)人反請(qǐng)求的實(shí)體抗辯。仲裁庭在分析了雙方觀(guān)點(diǎn)后，認(rèn)為在解釋東道國(guó)當(dāng)?shù)胤蓵r(shí)，應(yīng)當(dāng)適用最有利于環(huán)境保護(hù)之目的的解釋方法。此外，盡管仲裁庭認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，申請(qǐng)人的行為確實(shí)存在破壞環(huán)境的可能，但仲裁庭最終決定委托第三方專(zhuān)家對(duì)此事實(shí)進(jìn)行調(diào)查并出具意見(jiàn)。

（三）對(duì)生效裁決的修改

在Mobil v. Venezuela一案中，仲裁庭否決了被申請(qǐng)人對(duì)已經(jīng)生效的仲裁裁決進(jìn)行修改的請(qǐng)求。被申請(qǐng)人認(rèn)為，根據(jù)ICSID公約第51條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人可以基于在仲裁裁決作出后發(fā)生的新事實(shí)，要求仲裁庭修改仲裁裁決。仲裁庭則認(rèn)為，盡管ICSID公約第51條第1款并未作出直接規(guī)定，但根據(jù)該條的文義及立法目的，仲裁裁決所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生于仲裁裁決作出之前。（未完待續(xù)）