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準(zhǔn)確區(qū)分刑民交叉案件 刑事辯護(hù)必定大有作為

2019年第07期    作者:文│楊興培    閱讀 5,926 次

近來，刑民交叉類疑難案件的理論分析和實踐成了熱門話題，這應(yīng)當(dāng)是件好事。因為這本來就是刑法理論和司法實踐應(yīng)當(dāng)高度重視的問題，它經(jīng)過多少年的沉寂終于又浮上了水面。毋庸諱言，我國仍處在一個刑事犯罪的高發(fā)期。但在這一犯罪高發(fā)的情勢下，涉及刑民交叉類的疑難案件（廣義上還包括行刑銜接、刑經(jīng)交叉的案件）應(yīng)當(dāng)引起我們的注意，這類案件是有罪還是無罪，是違法還是犯錯，是犯錯還是犯罪，對這類案件是應(yīng)當(dāng)適用刑法處置為先還是運(yùn)用民法結(jié)案了事為主，無論在刑法理論上還是在司法實踐中都會引起激烈的爭論。但就結(jié)局而言，這類案件最終在“先刑觀念”的思維模式下以刑事方法處置者為多。在這種“先刑觀念”的引導(dǎo)下，出現(xiàn)了以刑事手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)象，出現(xiàn)了損害民營企業(yè)利益的現(xiàn)象，也出現(xiàn)了事后由于不得已，只好通過再審程序重新平反冤假錯案的方式來恢復(fù)正義的現(xiàn)象。前不久最高人民法院通過一系列再審方式平反了一些冤假錯案就是其中的典型例子。近日最高人民法院副院長江必新透露，最高人民法院準(zhǔn)備出臺司法解釋，專門就刑民交叉案件的法律適用作出必要的規(guī)定，提出專門的指導(dǎo)意見。

不可否認(rèn)的是，在刑民交叉類案件方面，社會生活和司法實踐中有太多的案例讓人欲說還休，欲罷不能，一直成為中國刑法理論和司法實踐一個無法輕松繞過的話題和跨越的關(guān)坎。例如天津大媽趙春華擺設(shè)槍攤案、北京黃靜購買華碩電腦天價索賠案、深圳王鵬出售孵養(yǎng)的鸚鵡案、河南秦運(yùn)換路邊采摘蕙蘭案、四川帥英隱瞞母親年齡騙保案等等。這類案件有一個顯著的特點，它并不像典型的刑事犯罪那樣罪與非罪涇渭分明一清二楚，它與涉及的犯罪之間沒有一條明顯的鴻溝，因而介于“可刑可民”中間。甚至在一些涉及財產(chǎn)的刑民交叉案件中，有些被害人是有虧在先，行為人索要錢財、取得錢財或者占得便宜在后。面對這一類刑民交叉案件，刑事辯護(hù)能否大有作為？刑事辯護(hù)是否需要拓展應(yīng)有的和更大的辯護(hù)空間，能否通過刑事辯護(hù)幫助司法機(jī)關(guān)共同破除“先刑觀念”的思維模式、回歸到“先民后刑”的操作軌道上來，這些都是當(dāng)下刑事辯護(hù)應(yīng)當(dāng)思考的問題。

不可否認(rèn)，當(dāng)下的刑事司法實踐中“先刑觀念”仍然十分強(qiáng)烈和明顯，為此我們有必要從法律技術(shù)運(yùn)用層面上根據(jù)法律關(guān)系的基本原理對刑民交雜案件進(jìn)行必要的分類。這是因為法律關(guān)系是人們對一定的法律事實進(jìn)行整理分析后，依據(jù)一定的法律規(guī)定進(jìn)行的提煉。因此在對法律事實進(jìn)行法律評價時，弄清楚一種法律事實是否包含著一定的法律關(guān)系、包含著什么法律關(guān)系、包含著多少法律關(guān)系，是對這種法律事實進(jìn)行法律評價的一個重要前提。這是因為法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范有目的、有意識建立起來的社會關(guān)系。所以，法律關(guān)系像法律規(guī)范一樣必然體現(xiàn)立法者的意志。正是在這個意義上，行為人實施行為侵害、破壞法律需要保護(hù)的社會利益而形成刑事法律關(guān)系時，司法機(jī)關(guān)才需要進(jìn)行干預(yù)。不然，司法機(jī)關(guān)必須要保持應(yīng)有的謹(jǐn)慎，不能輕易地介入其中。根據(jù)這一基本原理，我們完全有理由把那些在表象上具有刑民交雜的形式，但內(nèi)中形成的只具有單一的民事法律關(guān)系，其行為性質(zhì)并未超出民法或其他刑法前置性法律規(guī)定的調(diào)整范圍，無需進(jìn)入到刑法領(lǐng)域進(jìn)行評價的案件，遵循“有民無刑” 的思路或者 “先民后刑”的破解方法進(jìn)行處理。

有時這種案件在社會上容易引起社會輿論的起哄和新聞媒體的關(guān)注，有時在新聞媒體的引導(dǎo)下會激起群情義憤，對此引發(fā)的“喊打聲”往往此起彼伏。為了追求社會效果，一些司法機(jī)關(guān)往往輕易冒進(jìn)，輕率地采取刑事措施，導(dǎo)致這類疑難性案件“入刑容易出刑難”、結(jié)果造成一種騎虎難下的局面。例如我們前面提到的四川帥英騙保案、北京黃靜索賠案、廣州許霆瘋狂取錢案中都屬于這種現(xiàn)象。對這一類刑民交雜的案件，應(yīng)當(dāng)堅守著“規(guī)范在前、價值在后”的司法原則，以前置性法律作為法律評價的主要依據(jù)，首先分析其中的民事法律關(guān)系，仔細(xì)考察這樣的行為是否依然局限在民事法律關(guān)系之中。對此應(yīng)當(dāng)遵循刑法屬于第二次的規(guī)范形式的觀念，依據(jù)犯罪具有二次性的違法特征，能夠用民事法律加以解決，就不要輕易動用刑罰。合乎民事法律規(guī)定的，就應(yīng)當(dāng)受到民法的保護(hù)。即使違反民法規(guī)定，但只要在民法規(guī)定的范圍內(nèi)能夠通過民事法律加以解決的，那就應(yīng)當(dāng)堅持用民法的方法加以解決，刑法應(yīng)當(dāng)退居一旁進(jìn)行觀望而不要輕易介入。

對于司法實踐中眾多刑民交叉的疑難案例，當(dāng)某種刑民交叉的案件所涉行為并沒有超出刑法對犯罪的規(guī)制是一種對類型化行為的規(guī)定形式，對于某些介于多重法律關(guān)系之中的行為，我們應(yīng)當(dāng)要學(xué)會用由低到高、由輕到重的遞升式處理方法。中國社會的刑事案件多發(fā)，不知是否與我們目前喜歡擴(kuò)大刑事管轄領(lǐng)域的司法觀念多少有點聯(lián)系？不知是否與我們國家刑權(quán)力沒有遵循內(nèi)斂、自省和節(jié)儉的刑法觀多少有點聯(lián)系？不知是否與直至今天“刑法萬能”的觀念余孽沒有得到徹底清算多少有點聯(lián)系？但是我們應(yīng)當(dāng)看到這一類型的刑民交叉案件在司法實踐中占有一定的比例，為什么會經(jīng)常性地發(fā)生民事法律可以解決卻要提升到刑法層面加以解決呢？原因多多。古人有語：“身懷利器，必生殺心。”在這方面，我們千萬不能低估古代刑民合體、以刑為主、以刑為先的刑民一體化思想給我們現(xiàn)代法律觀念帶來的負(fù)面影響。多少年來，動輒以刑法觀念引路，以刑法方法分析、以判處刑罰了事，是一直沉浮于刑事司法實踐的或明或暗、忽顯忽潛的一種司法現(xiàn)象，這種處理刑民交雜案件的習(xí)慣思維和司法現(xiàn)象可能不會一下子消除。有學(xué)者曾說，中國法治的最大困難與最大危險，就在于公權(quán)力的濫用得不到有效的控制，就在于公權(quán)力對私權(quán)利的肆意侵害。

其實，當(dāng)我們本著謙卑的心態(tài)審慎地去考察中國古代倡導(dǎo)的“出乎禮而入于法”的禮法關(guān)系的另一面，會看到古人悲天憫人、依法之下優(yōu)先依禮的慎重處事方式。時序輪回，當(dāng)歷史進(jìn)入今天，“出乎禮而入于法”的禮法關(guān)系已經(jīng)演變?yōu)椤俺龊跛ǘ胗谛谭ā钡闹T法關(guān)系，我們更要堅守這樣的司法準(zhǔn)則：刑法不過是社會防衛(wèi)自身生存條件的最后一道防線而已，能以刑法的前置法處理的，就不以刑法評價處理。正如德國刑法學(xué)者耶林所言的那樣：“刑罰乃一把雙刃之劍，用之不當(dāng)，則國家和個人兩受其害。”

楊興培

華東政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，上海市刑法學(xué)會副會長，上海博和律師事務(wù)所律師。日本東京亞洲及遠(yuǎn)東犯罪預(yù)防研究所客座教授。獨立撰寫《刑法新理念》《犯罪構(gòu)成原論》《中國刑法理論與實踐的反思與批評》等個人專著。在《中國法學(xué)》《法學(xué)研究》《東方法學(xué)》《法學(xué)雜志》等法學(xué)專業(yè)雜志上公開發(fā)表論文二百多篇。獲得優(yōu)秀教師等多項榮譽(yù)稱號。