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司法解釋?xiě)?yīng)恪守罪刑法定原則

2013年第11期    作者:朱薛峰　邱　猛    閱讀 7,504 次

●  文/朱薛峰　邱　猛

        最高人民法院、最高人民檢察院2013年9月6日頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，《解釋》明確規(guī)定，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照尋釁滋事罪定罪處罰。社會(huì)各界對(duì)這一規(guī)定爭(zhēng)議頗多，主要在于能否以尋釁滋事罪對(duì)《解釋》規(guī)定的行為進(jìn)行處罰，筆者試圖從以下幾個(gè)方面對(duì)《解釋》中涉及尋釁滋事罪的部分進(jìn)行考察。

　　一、尋釁滋事罪的合理定位

　　刑法第二百九十三條規(guī)定的尋釁滋事罪，來(lái)源于我國(guó)1979年刑法第一百六十條規(guī)定的流氓罪。流氓罪的行為包括“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)”，最高人民法院、最高人民檢察院1984年11月2日發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》將“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”作為尋釁滋事的行為類型之一。盡管如此，流氓罪中的尋釁滋事行為仍然缺乏具體的、可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一方面給司法實(shí)踐造成了許多困難，影響執(zhí)法的嚴(yán)肅性。另一方面，也容易導(dǎo)致侵犯公民合法權(quán)益，違反罪行相適應(yīng)原則，學(xué)界對(duì)此罪多有批評(píng)，認(rèn)為流氓罪是“口袋罪”。在此后的刑法修訂過(guò)程中，將原流氓罪取消，流氓罪被分解成強(qiáng)制猥褻侮辱婦女、兒童罪，聚眾淫亂罪，聚眾斗毆罪和尋釁滋事罪。

　　從刑法的立法結(jié)構(gòu)看，尋釁滋事罪屬于擾亂公共秩序罪范疇，但從行為方式上來(lái)看，尋釁滋事罪與其他犯罪（如故意傷害罪）有諸多重合，可見(jiàn)新刑法并沒(méi)有消除尋釁滋事罪在定位和適用上的模糊性，反而使尋釁滋事罪成為流氓罪取消后的又一“口袋罪”。刑法第293條第1款規(guī)定：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的”，而其他相關(guān)犯罪如故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財(cái)物罪和搶劫罪的罪狀中沒(méi)有這樣的表述。這種表述上的差別也從側(cè)面說(shuō)明了立法者意圖表明：此罪的犯罪客體，是不能歸屬于其他相關(guān)犯罪的客體之中的一般的社會(huì)秩序。如果行為侵犯的客體能夠具體化、特定化而符合其他相關(guān)罪名，就按照其他罪名定罪處罰。換言之，尋釁滋事罪并不能包含故意傷害罪、故意殺人罪以及搶劫罪、敲詐勒索罪等對(duì)公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利有嚴(yán)重危害的犯罪行為，其存在的本意是將起哄搗亂，無(wú)理取鬧，毆打傷害無(wú)辜的行為作為犯罪行為進(jìn)行處理。也有學(xué)者稱之為“堵截性罪名”，在法律適用上，堵截性罪名或堵截性條款與其他相關(guān)罪名或特別條款的關(guān)系是：凡是符合特別條款規(guī)定之罪的犯罪構(gòu)成的，就按特別條款規(guī)定之罪定罪處罰；只有在既達(dá)不到特別條款規(guī)定之罪的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)但是又應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，才按照堵截性罪名或堵截性條款定罪處罰。

　　筆者認(rèn)為，一方面，法律解釋主體應(yīng)著眼于解釋該罪在司法適用中的模糊問(wèn)題，并隨著社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展變化，不斷明確該罪的邊界，而不應(yīng)當(dāng)任意增加該罪的行為類型，將刑法沒(méi)有規(guī)定的行為通過(guò)司法解釋作為尋釁滋事罪來(lái)處理；另一方面，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)尋釁滋事罪的適用保持應(yīng)有的謹(jǐn)慎，嚴(yán)守罪刑法定原則的底線。

　　二、關(guān)于“公共場(chǎng)所”的界定

　　最高人民法院新聞發(fā)言人孫軍工在就《解釋》的制定背景和主要內(nèi)容說(shuō)明中提到，信息網(wǎng)絡(luò)具有兩種基本屬性，即“工具屬性”和“公共屬性”。人們把信息網(wǎng)絡(luò)作為獲取信息、買(mǎi)賣商品、收發(fā)郵件的有效途徑，說(shuō)明信息網(wǎng)絡(luò)具有“工具屬性”。同時(shí)，信息網(wǎng)絡(luò)也是人們溝通交流的平臺(tái)，是現(xiàn)實(shí)生活的延伸，是社會(huì)公共秩序的重要組成部分，又具有很強(qiáng)的“公共屬性”。網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共空間，網(wǎng)絡(luò)秩序也是社會(huì)公共秩序的重要組成部分。隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)與人們的現(xiàn)實(shí)生活已經(jīng)融為一體，密不可分。維護(hù)社會(huì)公共秩序是全體網(wǎng)民的共同責(zé)任。一些不法分子利用信息網(wǎng)絡(luò)惡意編造、散布虛假信息，起哄鬧事，引發(fā)社會(huì)公共秩序嚴(yán)重混亂，具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，應(yīng)以尋釁滋事罪追究刑事責(zé)任。

　　從《解釋》制定者的本意來(lái)看，《解釋》第五條第二款針對(duì)的正是信息網(wǎng)絡(luò)的“公共屬性”。然而，即便信息網(wǎng)絡(luò)具有公共屬性，也不可以輕率的將其等同于“公共場(chǎng)所”，實(shí)際上，問(wèn)題的關(guān)鍵不在于信息網(wǎng)絡(luò)是否具有“公共屬性”，而在于信息網(wǎng)絡(luò)是否屬于刑法意義上的“場(chǎng)所”。

　　《解釋》還規(guī)定，本解釋所稱信息網(wǎng)絡(luò)，包括以計(jì)算機(jī)、電視機(jī)、固定電話機(jī)、移動(dòng)電話機(jī)等電子設(shè)備為終端的計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，以及向公眾開(kāi)放的局域網(wǎng)絡(luò)。可見(jiàn)，《解釋》規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)不僅包括一般理解上的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，還包括通過(guò)固定電話、手機(jī)等媒介構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)，而這些網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的活動(dòng)往往不具備公共性，筆者認(rèn)為這一規(guī)定本身就存在縱容公權(quán)力侵犯私人活動(dòng)領(lǐng)域的危險(xiǎn)。

　　刑法第二百九十三條規(guī)定的公共場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)與第二百九十一條保持一致，對(duì)“公共場(chǎng)所”的界定應(yīng)把握其功能性特征，即公共場(chǎng)所是供特定或者不特定的多數(shù)人進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)而使用的，但不以公眾可自由進(jìn)出為必要條件，某些僅針對(duì)特定的多數(shù)人開(kāi)放的場(chǎng)所也可以成為公共場(chǎng)所。此外，一般意義上，“公共場(chǎng)所”應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)的物理空間，如“車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所”。

　　很顯然，在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，《解釋》的制定者意圖通過(guò)法律解釋技術(shù)將信息網(wǎng)絡(luò)納入公共場(chǎng)所的語(yǔ)義范圍。從法律解釋的技術(shù)上來(lái)講，與強(qiáng)調(diào)尊重法律的字面意義的形式的解釋論不同的是，實(shí)質(zhì)的解釋論則重視情勢(shì)的變化與法律適用的目的，主張根據(jù)變化了的情勢(shì)與目的的考量來(lái)發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范的意義、目的。按照這種解釋論原理，刑法的解釋必須在語(yǔ)言可能具有的意義的范圍、國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性的范圍和保護(hù)法益、處罰的必要性之間進(jìn)行比較衡量。在日本，以前田雅英為代表的一些學(xué)者主張，不能只從形式上解釋犯罪及其構(gòu)成要件，而應(yīng)該從實(shí)質(zhì)上即從“國(guó)民的規(guī)范意識(shí)”來(lái)把握。比如，對(duì)輕微的違法行為，形式上雖然符合刑法規(guī)定的某罪的構(gòu)成要件，但從實(shí)質(zhì)上看因?yàn)椴痪哂锌闪P的違法性，而不認(rèn)為是犯罪。反過(guò)來(lái)，在有必要擴(kuò)大處罰范圍的場(chǎng)合，則通過(guò)合理的解釋來(lái)達(dá)到懲處某些法律無(wú)明文規(guī)定的行為的目的。在這種解釋論看來(lái)，日本法院的判例把竊電解釋為構(gòu)成盜竊罪，把偽造信用卡解釋為符合偽造文書(shū)罪的構(gòu)成要件，正是貫徹了“實(shí)質(zhì)解釋”的適例。誠(chéng)然，當(dāng)代社會(huì)一日千里，社會(huì)生活事實(shí)變遷飛速，而成文法的文字表述具有局限性，因此，刑法的解釋不可能拘泥于立法的字面含義及制定當(dāng)時(shí)立法者的主觀意思，解釋者需要從法條背后法益保護(hù)目的出發(fā)進(jìn)行同時(shí)代的客觀解釋、注意從社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中去發(fā)現(xiàn)法條的真實(shí)含義。但無(wú)論如何，法律解釋?xiě)?yīng)堅(jiān)持罪刑法定的基本原則，不論是形式的解釋還是實(shí)質(zhì)的解釋亦不能超越法律概念本身可能覆蓋的范圍。如果片面強(qiáng)調(diào)對(duì)某些行為進(jìn)行刑罰處罰和對(duì)某種利益進(jìn)行保護(hù)的必要性，而作超越法律概念內(nèi)在屬性和國(guó)民對(duì)刑法條文可預(yù)測(cè)范圍的解釋，則是對(duì)罪刑法定原則的極大破壞。特別是在我國(guó)當(dāng)前法治精神和罪刑法定原則尚未深入人心的情況下，更要對(duì)實(shí)質(zhì)的解釋保持足夠的警惕。正如日本學(xué)者曾根威彥所說(shuō)，罪刑法定原則是即便具有處罰的必要性，但是如果在事前沒(méi)有明文規(guī)定的話，也不得予以處罰的原則，因此，在確定處罰范圍的時(shí)候，不應(yīng)當(dāng)加入處罰的必要性的考慮。罪刑法定原則是即便犧牲處罰的必要性，也要保障國(guó)民基于預(yù)測(cè)可能性進(jìn)行行動(dòng)的自由的原則。如泄露秘密罪的行為主體限定為醫(yī)生的時(shí)候，無(wú)論怎么擴(kuò)大解釋，也不能將護(hù)士的行為包含在內(nèi)。筆者認(rèn)為，“信息網(wǎng)絡(luò)”已經(jīng)超出了“公共場(chǎng)所”原本可能具有的含義，即便二者都具備公共屬性，也不能將信息網(wǎng)絡(luò)等同于公共場(chǎng)所。

　　此外，當(dāng)前社會(huì)形勢(shì)下，信息網(wǎng)絡(luò)更多地體現(xiàn)了其犯罪工具屬性。刑法第二百八十七條規(guī)定，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。全國(guó)人大2000年12月28日發(fā)布的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》采用的表述為“利用互聯(lián)網(wǎng)”和“通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)”，以上規(guī)定都顯示立法機(jī)關(guān)肯定了計(jì)算機(jī)以及信息網(wǎng)絡(luò)所具有的工具屬性。而且，《解釋》第五條第一款采用的表述為“利用信息網(wǎng)絡(luò)”，可見(jiàn)在該款中，信息網(wǎng)絡(luò)是實(shí)現(xiàn)犯罪行為的工具，而在第二款中，《解釋》又將信息網(wǎng)絡(luò)界定為實(shí)施犯罪行為的“場(chǎng)所”，可見(jiàn)《解釋》本身對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)的的性質(zhì)就存在認(rèn)知上的矛盾。

　　此外，從司法解釋的權(quán)限上來(lái)看，全國(guó)人大1981年6月10日《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定：凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。立法解釋與司法解釋的內(nèi)容、性質(zhì)有根本的不同。立法解釋涉及法律“本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的”方面，換句話說(shuō)，立法解釋解決的是原本應(yīng)通過(guò)制定法律來(lái)解決的重要實(shí)質(zhì)性問(wèn)題。所謂司法解釋，只能涉及在審判、檢察過(guò)程中“如何具體應(yīng)用法律”的方式方法問(wèn)題，不能改變有關(guān)法律條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。司法解釋不能試圖解決需要通過(guò)立法解釋來(lái)解決的問(wèn)題，否則勢(shì)必違反憲法和人大制度的基本原則，也直接違反數(shù)部法律的具體規(guī)定。因此，不同的解釋主體在進(jìn)行法律解釋時(shí)必須嚴(yán)守憲法原則和法律規(guī)定的職權(quán)分際，否則，司法機(jī)關(guān)越俎代庖，終將導(dǎo)致刑法典的虛置，這樣的解釋，實(shí)屬無(wú)權(quán)解釋。

　　三、 “公共場(chǎng)所秩序”的界定

　　《解釋》使用了“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”的表述，而刑法第二百九十三條使用的表述為“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”。從刑法的規(guī)定上來(lái)看，“公共場(chǎng)所”和“公共場(chǎng)所秩序”是不可分割的，即“造成公共場(chǎng)所秩序混亂”是指實(shí)施尋釁滋事行為的“公共場(chǎng)所”，沒(méi)有“公共場(chǎng)所”就不存在“公共場(chǎng)所秩序”。如在法律概念的語(yǔ)義范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，則其邏輯應(yīng)該是在信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)行的行為導(dǎo)致了信息網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂，顯然，這一邏輯得出的結(jié)論是錯(cuò)誤的，事實(shí)上只能是行為人在信息網(wǎng)絡(luò)上的行為導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)中社會(huì)秩序的混亂，才值得刑法進(jìn)行處罰。也確有觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”不應(yīng)當(dāng)理解成是在信息網(wǎng)絡(luò)上“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”，而應(yīng)當(dāng)理解成是通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)或以信息網(wǎng)絡(luò)為工具導(dǎo)致的在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”。筆者認(rèn)為這種理解更加接近于《解釋》的本意，但這與刑法第二百九十三條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定明顯不一致，據(jù)此進(jìn)行刑罰處罰也明顯存在問(wèn)題。

　　從刑法體例的編排上來(lái)看，尋釁滋事罪屬于“擾亂公共秩序罪”，但“公共秩序”的內(nèi)涵和外延顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“公共場(chǎng)所秩序”，在刑法條文有明確規(guī)定的前提下，通過(guò)司法解釋將“公共場(chǎng)所秩序”擴(kuò)大解釋為“公共秩序”，顯然已經(jīng)超越了刑法規(guī)定的尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成要件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，判斷是否“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共場(chǎng)所的性質(zhì)、公共活動(dòng)的重要程度、公共場(chǎng)所的人數(shù)、起哄鬧事的時(shí)間、公共場(chǎng)所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷。從這一規(guī)定來(lái)看，最高人民法院、最高人民檢察院也是明確公共場(chǎng)所在該條中前后所具有的同一性。

　　公共秩序與社會(huì)秩序是十分抽象的概念，滿足于將尋釁滋事罪的保護(hù)法益概括為公共秩序或者社會(huì)秩序，不僅不利于解釋本罪的構(gòu)成要件，而且有損于罪刑法定原則的貫徹。因?yàn)榉謩t條文都是為了保護(hù)具體的法益，而非保護(hù)抽象的法益；對(duì)保護(hù)法益的抽象程度越高，其所包含的內(nèi)容就越寬泛，受刑罰處罰的范圍就越廣，從而具有將不值得科處刑罰的行為解釋為犯罪的危險(xiǎn)。換言之，保護(hù)法益的抽象化，必然導(dǎo)致對(duì)構(gòu)成要件的解釋缺乏實(shí)質(zhì)的限制，從而使構(gòu)成要件喪失應(yīng)有的機(jī)能，導(dǎo)致不值得科處刑罰的行為，也被認(rèn)為侵犯了過(guò)于抽象的法益，進(jìn)而以犯罪論處。

　　四、 結(jié)語(yǔ)

　　就法律解釋而言，不同的解釋主體在進(jìn)行法律解釋時(shí)必須嚴(yán)守憲法原則和法律規(guī)定的職權(quán)分際，在沒(méi)有權(quán)力來(lái)源的前提下，司法解釋不得僭越立法權(quán)。在這一方面，筆者認(rèn)為《解釋》是值得商榷的。

　　就法律解釋的技術(shù)而言，形式解釋固然存在某些缺陷，但這是在堅(jiān)持罪刑法定原則前提下的最優(yōu)選擇，特別是在當(dāng)前的法治環(huán)境下，更要避免采用實(shí)質(zhì)的解釋方法。從這一方面來(lái)看，《解釋》關(guān)于尋釁滋事罪的規(guī)定已經(jīng)超越了擴(kuò)大解釋的范圍，實(shí)質(zhì)上是類推解釋，是應(yīng)當(dāng)禁止的。●