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“簽賠”對賭，“鏈家”撩動了委托合同的兩大根基

2016年第03期    作者:連晏杰    閱讀 11,862 次

農(nóng)歷新年過后，上海房價的上漲速度出現(xiàn)了讓人瞠目結(jié)舌。在這個當口，上海市消保委于2月23日約談了知名房產(chǎn)中介鏈家地產(chǎn)，針對兩宗消費者投訴對鏈家地產(chǎn)進行質(zhì)詢，主要涉及的問題包括：在合同簽訂前對房源的抵押情況等隱患不予告知；將被法院查封的房子賣給消費者；乘機推銷高息貸款墊資并成為購房者交易環(huán)節(jié)過戶的障礙等；在房屋買賣合同履行中出現(xiàn)了新的法院查封等問題后不管不顧。此后，上海住建委于2月25日雷厲風(fēng)行地決定對鏈家地產(chǎn)展開調(diào)查并暫停了鏈家地產(chǎn)涉事門店和相關(guān)經(jīng)紀人員的網(wǎng)上簽約資格。在之后，鏈家房產(chǎn)上海門店的二手房房源在一天之內(nèi)全部下架，網(wǎng)絡(luò)上微博、微信則是對鏈家鋪天蓋地的一致討伐，并進一步指出高利貸、自擔保、超額擔保以及資金池等幾宗罪，更有文章提出鏈家地產(chǎn)就是在提供房地產(chǎn)行業(yè)的場外配資，是房價非理性上漲的元兇，結(jié)果將導(dǎo)致類似于2015年股災(zāi)式的次貸危機。一時間，“吃飯睡覺打鏈家”成為很多網(wǎng)絡(luò)自媒體在一段時間內(nèi)的主要工作。

連晏杰

北京市世澤律師事務(wù)所上海分所合伙人

業(yè)務(wù)方向：爭議解決、商業(yè)訴訟以及房地產(chǎn)業(yè)務(wù)。曾獲評長寧區(qū)優(yōu)秀律師、上海市第五屆優(yōu)秀青年律師等榮譽稱號。目前擔任上海市律協(xié)宣傳委委員。

我覺得，即使是“過街的老鼠”，打的時候既要講點道理也要有章法，就好比喬峰在杏子林面對背叛他的各個丐幫長老，出手前也要講出個子丑寅卯，才能讓人信服。而我們仔細來看打鏈家的那些報道和文章，為了盡可能的博取眼球顯然棒法有些凌亂。首先，消保委報道的案子中就有不少疑點：例如該房屋存在銀行抵押340萬元，根據(jù)銀行一般最高不超過70%的折價率，該房屋的評估價格應(yīng)該不低于485萬元（如果是前手交易的按揭貸款，則說明前次交易的價格不低于485萬元，交易時的價格應(yīng)該更高），而實際成交價格僅為400萬元，這一遠低于評估價格的成交價是不是意味著買方很有可能是知曉該房屋存在的瑕疵和隱患的；既然買方的首付280萬元被賣方挪作他用，如何又能通過借110萬元推進過戶進程（具備一定實務(wù)經(jīng)驗的律師應(yīng)該不太相信賣方既然挪用了首付款卻只挪用一部分的情形）；在去年11月份由于原產(chǎn)權(quán)人的債務(wù)被三個法院將房屋查封，卻在今年2月份通過個人努力將房屋解除查封，無論在法律上是否有依據(jù)，至少在程序上我都認為是不可能完成的任務(wù)。所以，我對投訴方的陳述不貿(mào)然說不實，至少是有不盡之處，其必然隱去了一些對其不利的情節(jié)。其次，關(guān)于超過利率上限、自擔保禁止、超額擔保也犯了一些常識錯誤，例如無視《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中最高利率的規(guī)定，將尚未生效的征求意見稿作為法律依據(jù)，以及將相關(guān)擔保公司的注冊資本少看一個“0”等，這些問題均已有律師專門撰文指出，不作過多贅述。最后，關(guān)于鏈家這樣的配資會導(dǎo)致次貸危機的觀點也完全不敢茍同。我不精通經(jīng)濟學(xué)，但從司法實踐經(jīng)驗來說，出現(xiàn)房地產(chǎn)債務(wù)違約后，根據(jù)我們現(xiàn)在的執(zhí)行力度和司法拍賣流程，房價以極低價格成交變現(xiàn)的可能不大，而程序被長時間拖延的可能性很大，這也讓所謂的次貸危機很難爆發(fā)。

在寫這篇文章的時候，鏈家事件已經(jīng)在公司危機公關(guān)和網(wǎng)絡(luò)熱點快速迭代的雙重作用下，迅速在十天之內(nèi)歸于平靜。我們倒可以靜下心來，對鏈家模式做些法律方面的思考。

一、充滿爭議的“簽賠”制度

我自己在去年就曾和鏈家有過接觸，身邊也有不少朋友委托過鏈家賣房。我們普遍的感覺是，當你和鏈家的業(yè)務(wù)員初步接觸時，其并不是很關(guān)心你房屋的情況，而是反復(fù)建議你與鏈家簽訂《獨家簽賠協(xié)議》，并且告訴你一旦“獨家簽賠”，將有極大的力度幫你賣房。所謂“獨家簽賠”，其實就是鏈家與房東簽署一份出售房屋的獨家委托代理協(xié)議，并約定一個獨家委托代理的期限。在獨家委托代理期限內(nèi)，房東只能委托鏈家出售房屋，如果通過其他中介將房屋出售則需要賠償鏈家房屋成交價2%-3%的違約金，作為對價，鏈家向房東支付500元-1000元的保證金，如果獨家代理期限屆滿未成交該保證金將歸房東所有。而據(jù)業(yè)內(nèi)人士稱，如果一旦成交，鏈家業(yè)務(wù)員針對獨家簽賠的房源所獲得的業(yè)務(wù)提成將遠遠超過非獨家簽賠的房源。出于這種制度設(shè)計，鏈家業(yè)務(wù)員對于簽訂《獨家簽賠協(xié)議》的熱情要遠遠超過賣房本身。通過“獨家簽賠”從一定程度上實現(xiàn)對房源的壟斷可能是鏈家經(jīng)營甚至是融資的商業(yè)模式，但從身邊朋友的反饋來看，“獨家簽賠”之后并不覺得房子更好賣，尤其是當其他中介有靠譜的潛在客戶時，由于《獨家簽賠協(xié)議》的存在，他們而不得不放棄，更是郁悶。

那么，如果房東違反《獨家簽賠協(xié)議》將房屋通過其他中介出售，《獨家簽賠協(xié)議》的效力究竟如何呢？在鏈家的總部北京，相關(guān)法院的判決基本確認《獨家簽賠協(xié)議》的效力并判決房東應(yīng)當向鏈家支付違約金，但判決金額有著耐人尋味的變化。在2014年形成的判決，違約金數(shù)額普遍較高，在“李樹萍與北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司居間合同糾紛”一案中，法院甚至在房東與鏈家書面解除《獨家簽賠協(xié)議》后三日通過其他中介出售房屋的情況下仍然判決房東需要承擔違約金，理由是房屋買賣雙方實際要進行的房屋買賣合同的簽訂、房源信息的核驗，買房人的資質(zhì)審核等工作不可能在三天內(nèi)完成，所以有理由確認房東在獨家委托期限內(nèi)存在委托他人代理出售涉案房屋的違約行為。而到了2015年，違約金的金額出現(xiàn)了明顯的下降，一般不超過10000元，而在不少案件中，鏈家也主動將請求降低至人民幣10000元。而在上海，據(jù)了解目前尚無案例判決支持《獨家簽賠協(xié)議》項下的違約金，判決理由多數(shù)為法院發(fā)現(xiàn)鏈家業(yè)務(wù)員在簽賠后往往將房源在“安居客”、“搜房”等網(wǎng)站以低于委托人要求的價格掛出以招攬客戶看房，從而認定鏈家侵害委托人的利益，所以委托人有權(quán)解除合同而無需承擔違約責(zé)任，該類判決也并沒有直接否認《獨家簽賠協(xié)議》中違約金條款的效力。

筆者認為，從《獨家簽賠協(xié)議》的法律屬性上說，毫無疑問屬于委托合同，而委托合同應(yīng)當是基于委托人對代理人的信任而形成的合同關(guān)系，而代理人也應(yīng)當盡力維護委托人的權(quán)利，兩者之間的這種信任關(guān)系應(yīng)當是委托合同關(guān)系的基石。但是在“獨家簽賠”中，委托人與代理人之間確實形成了一種“對賭”關(guān)系，一旦能夠?qū)で蠼灰壮晒?，相關(guān)業(yè)務(wù)員可以獲得超額收益，而一旦在限期內(nèi)無法成功，相關(guān)業(yè)務(wù)員則要付出一定的代價（簽賠的保證金很多是由業(yè)務(wù)員自己支出，而保證金的金額對部分業(yè)務(wù)員來說并不是個小數(shù)字）。在這樣的關(guān)系中，代理人的目標一定是不計后果地促成交易而不是盡力維護委托人的利益以確保交易的安全。在這樣的制度設(shè)計之下，鏈家出現(xiàn)本文最初介紹的那些案例也就完全不讓人意外了。因此，“簽賠制度”從一定程度上動搖了委托合同中信任關(guān)系和謹慎義務(wù)兩大根基，這一制度本身值得商榷。

二、風(fēng)口浪尖的“金融”服務(wù)

誠如前文所述，鏈家所提供的金融服務(wù)在利率等方面并無問題，但卻在以下三個方面值得討論商榷。

首先，是借貸的合法性問題。從消保委披露的案例來看，以出借人名義簽訂借款合同的均是鏈家的員工，但實際從資金出借出體無疑是鏈家公司。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款而形成的民間借貸合同無效，這一批復(fù)在《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》出臺后并未被宣告失效，因為從立法本意來說，向公眾發(fā)放貸款需要金融機構(gòu)的許可證，所以并不是任何企業(yè)都可以向社會公眾發(fā)放貸款。盡管鏈家自己聲明是通過P2P的鏈家理財平臺來實現(xiàn)出借人與借款人的對接，但事實上購買理財產(chǎn)品的客戶并未出現(xiàn)在鏈家對外借款的合同關(guān)系中。鏈家對外的借款是否有效，是否符合P2P不得設(shè)立資金池，資金需要透明等監(jiān)管規(guī)定，都是鏈家需要解決的法律問題。

其次，是操作層面的合理性問題。根據(jù)鏈家的介紹，出借資金主要用于上家歸還銀行貸款、下家支付首付款、以及下家的尾款不足部分。尤其是對于前兩種情況，鏈家在出借資金時設(shè)定的抵押都必須在房屋過戶前滌除，否則房屋將無法過戶。而且在第一種情況中，還將造成下家需要以自有資金向鏈家償還借款而無法通過銀行貸款支付該筆房款。對于這樣的事實，鏈家在簽訂房屋買賣合同和借款合同前是否明確告知了房屋買受人，如果沒有告知將在交易之前造成房屋買受人極大的被動（嚴重影響了房屋買家原有的資金安排），消保委一個案例中有一節(jié)事實即指向這個問題。

最后，是投資人的資金問題。近來，監(jiān)管部門叫停了大量“首付貸”“尾款墊資”類型的房地產(chǎn)配資產(chǎn)品。筆者認為原因就在于該部分產(chǎn)品的風(fēng)險非常大。一般來說，這類貸款產(chǎn)品的抵押順位一定是排在銀行后面，而一旦借款人出現(xiàn)違約，在不動產(chǎn)漫長的變現(xiàn)周期和昂貴的變現(xiàn)費用之雙重作用下，第二抵押權(quán)人的權(quán)利是很難得到保證的。

鏈家公司在過去的幾年中憑借創(chuàng)新的模式和凌厲的風(fēng)格成為了行業(yè)中的翹楚，但企業(yè)在快速前行的過程中，確實應(yīng)該在適當?shù)臅r候放慢腳步，審視一下經(jīng)營中存在的法律問題，如此循環(huán)往復(fù)，才更有機會成長為一個偉大的企業(yè)。