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莫讓低價“蘿卜章”敲上私募意見書

2016年第04期    作者:趙艷春 徐梁    閱讀 9,012 次

基金業(yè)協(xié)會2016年2月5日發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》，要求新申請私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人發(fā)生部分重大事項變更，需通過私募基金登記備案系統(tǒng)提交中國律師事務(wù)所出具的法律意見書。該公告一經(jīng)發(fā)布，律師行業(yè)對基金業(yè)協(xié)會送出的“新年大禮包”產(chǎn)生了濃厚的興趣。不過，這真的是基金業(yè)協(xié)會給律師業(yè)送來的“新年大餐”嗎?

中國基金業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)人就發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》答記者問中明確表示，兩年以來，在私募基金行業(yè)快速發(fā)展的過程中，各種問題和風(fēng)險也不斷凸顯，不容忽視。這些問題對私募基金行業(yè)形象和聲譽(yù)造成了惡劣的社會影響，危及私募行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展和全局利益。主要表現(xiàn)在：一是濫用中國基金業(yè)協(xié)會的登記備案信息，非法自我增信，甚至從事違法違規(guī)行為；有的私募基金“掛羊頭賣狗肉”，借此從事P2P、民間借貸、擔(dān)保等非私募基金管理業(yè)務(wù)；有的借私募基金之名從事非法集資等違法犯罪活動；還有的倒賣私募基金管理人登記身份，非法代辦私募基金管理人登記。二是私募基金行業(yè)魚龍混雜、良莠不齊。目前，已登記但尚未備案基金的機(jī)構(gòu)數(shù)量占已登記私募基金管理人的69%，其中部分機(jī)構(gòu)長期未實質(zhì)性開展私募基金管理業(yè)務(wù)，甚至根本沒有展業(yè)意愿；有些機(jī)構(gòu)不具備從業(yè)人員、營業(yè)場所、資本金等企業(yè)運(yùn)營的基本設(shè)施和條件；有些機(jī)構(gòu)內(nèi)部管理混亂，缺乏有效健全的內(nèi)控制度；有些從業(yè)人員自律意識不強(qiáng)，不具備從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的基本素質(zhì)和能力。三是有些機(jī)構(gòu)法律意識淡薄、合規(guī)意識缺乏，沒有按規(guī)定持續(xù)履行私募基金信息報告義務(wù)。為數(shù)不少的機(jī)構(gòu)存在不如實填報信息，不如實登記多地注冊的多個關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)，未按要求更新報送信息的情況，甚至長期“失聯(lián)”。四是違法違規(guī)經(jīng)營運(yùn)作。有些機(jī)構(gòu)公開推介私募基金，承諾保本保收益，向非合格投資者募集資金；有些機(jī)構(gòu)不能勤勉盡責(zé)，因投資失敗而“跑路”；更有甚者，借私募基金名義搞非法集資，從事利益輸送、內(nèi)幕交易、操縱市場等違法犯罪行為。

可以說，私募基金行業(yè)隱藏著較大的風(fēng)險。如何有效監(jiān)管私募基金，降低行業(yè)風(fēng)險，成為基金業(yè)協(xié)會面臨的重要課題。但基金業(yè)協(xié)會作為基金行業(yè)的自律性組織，本身在執(zhí)法權(quán)限、執(zhí)法能力以及執(zhí)法力度上均存有較大困難，無法依靠其自身力量實現(xiàn)行業(yè)監(jiān)管的全覆蓋。因此，基金業(yè)協(xié)會將一線監(jiān)管的責(zé)任轉(zhuǎn)移到律師事務(wù)所等第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)。為此，基金業(yè)協(xié)會于2015年期間曾經(jīng)在北京展開試點工作，由基金業(yè)協(xié)會聘請律師事務(wù)所對新入會的私募基金管理人進(jìn)行盡職調(diào)查。但基金業(yè)協(xié)會向律師事務(wù)所支付的律師服務(wù)費(fèi)較低，律師事務(wù)所對此卻要承擔(dān)很高的風(fēng)險，收益與風(fēng)險并不匹配，很多律師事務(wù)所不愿意承接該業(yè)務(wù)。如今基金業(yè)協(xié)會將律師事務(wù)所的選聘交給市場，由基金管理人自行選聘，按照市場價格支付報酬，可以激發(fā)律師事務(wù)所的積極性。但兩種方案中，基金業(yè)協(xié)會將直接監(jiān)管責(zé)任轉(zhuǎn)移給律師事務(wù)所，這一點是沒有發(fā)生任何變化。

為明確律師事務(wù)所出具的法律意見書的范圍，基金業(yè)協(xié)會在《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》中同時公布了《私募基金管理人登記法律意見書指引》。律師事務(wù)所需要根據(jù)該指引，在充分盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，要求法律意見書對申請機(jī)構(gòu)的登記申請材料、工商登記情況、專業(yè)化經(jīng)營情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)、實際控制人、關(guān)聯(lián)方及分支機(jī)構(gòu)情況、運(yùn)營基本設(shè)施和條件、風(fēng)險管理制度和內(nèi)部控制制度、外包情況、合法合規(guī)情況、高管人員資質(zhì)情況等逐項發(fā)表結(jié)論性意見，并對私募基金管理人登記申請是否符合中國基金業(yè)協(xié)會的相關(guān)要求發(fā)表整體結(jié)論性意見。但該指引對于律師審慎要求的主觀標(biāo)準(zhǔn)較高，缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，大大增加了律師發(fā)表法律意見的困難，也增加了律師發(fā)表法律意見的風(fēng)險。例如，該指引第（三）項要求就申請機(jī)構(gòu)是否符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第22條專業(yè)化經(jīng)營原則，說明申請機(jī)構(gòu)主營業(yè)務(wù)是否為私募基金管理業(yè)務(wù)；申請機(jī)構(gòu)的工商經(jīng)營范圍或?qū)嶋H經(jīng)營業(yè)務(wù)中，是否兼營可能與私募投資基金業(yè)務(wù)存在沖突的業(yè)務(wù)、是否兼營與“投資管理”的買方業(yè)務(wù)存在沖突的業(yè)務(wù)、是否兼營其他非金融業(yè)務(wù)。”主營業(yè)務(wù)如何認(rèn)定？是否可能存在業(yè)務(wù)沖突？這些問題在某種程度上已經(jīng)超出了律師職業(yè)能力的判斷范圍。如果律師就此發(fā)表法律意見，需要大量的時間進(jìn)行審慎調(diào)查和審慎研究。

該指引第（四）項要求請說明穿透后其境外股東是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)的要求和中國基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定。目前，關(guān)于外資資產(chǎn)管理公司的法律法規(guī)不健全，外資的監(jiān)管很多是遵循監(jiān)管機(jī)構(gòu)的窗口指導(dǎo)意見。因此，律師就此發(fā)表是否符合法律規(guī)定的意見易與監(jiān)管機(jī)構(gòu)的窗口指導(dǎo)意見發(fā)生沖突。

在律師對基金業(yè)協(xié)會規(guī)定管理人登記需提交法律意見書歡欣鼓舞之際，關(guān)于律師出具法律意見書的報價也“百花齊放”，從數(shù)千元、數(shù)萬元到十幾萬元不等，甚至有機(jī)構(gòu)利用互聯(lián)網(wǎng)思維組織了“私募基金公司法律意見書砍價團(tuán)”。雖然當(dāng)前律師服務(wù)費(fèi)的收取已經(jīng)基本實現(xiàn)由市場調(diào)節(jié)，部分律師低價收費(fèi)不違反相關(guān)規(guī)定，但我們認(rèn)為低價競爭可能帶來如下問題：

（1） 對私募基金管理公司而言，低價收費(fèi)可能導(dǎo)致律師事務(wù)所無法充分進(jìn)行盡職調(diào)查并按照《私募基金管理人登記法律意見書指引》中要求的內(nèi)容逐條發(fā)表法律意見，最終導(dǎo)致基金業(yè)協(xié)會未核準(zhǔn)私募基金管理人的登記及變更；

（2）《私募基金管理人登記法律意見書指引》第一條的規(guī)定，經(jīng)辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》、《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》及中國基金業(yè)協(xié)會的相關(guān)規(guī)定，在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上對本指引規(guī)定的內(nèi)容發(fā)表明確的法律意見。

《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》第三十一條規(guī)定，律師、律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)有下列情形之一的，中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)可以采取責(zé)令改正、監(jiān)管談話、出具警示函等措施：（一）未按照本辦法第十二條的規(guī)定勤勉盡責(zé)，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗證??第三十九條規(guī)定，律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)，有本辦法第三十一條第（一）項至第（八）項規(guī)定情形之一的，由中國證監(jiān)會依照《證券法》第二百二十六條第三款的規(guī)定實施處罰。

《證券法》第二百二十六條第三款規(guī)定，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定或者依法制定的業(yè)務(wù)規(guī)則的，由證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足十萬元的，處以十萬元以上三十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令關(guān)閉或者撤銷證券服務(wù)業(yè)務(wù)許可。

根據(jù)上述法律法規(guī)，若律師未勤勉盡責(zé)，將面臨被基金業(yè)協(xié)會通報、監(jiān)管部門談話、責(zé)令改正或被處以罰款，情節(jié)嚴(yán)重的還將被撤銷服務(wù)業(yè)務(wù)許可，同時這也將影響律師及律師事務(wù)所的聲譽(yù)，可謂得不償失。

因此，我們認(rèn)為，要求私募基金管理人聘請律師事務(wù)所為私募基金管理人登記和重大事項變更出具法律意見書雖然為律師行業(yè)開辟了一項新的業(yè)務(wù)，但是這也要求律師在對私募基金管理人充分展開盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上出具法律意見書。若并不展開充分的盡職調(diào)查或無視盡職調(diào)查結(jié)果而只是在法律意見書上蓋一個“蘿卜章”，最終將損害客戶以及律師事務(wù)所雙方的利益。