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無(wú)權(quán)代理人之履行責(zé)任 《民法總則》第171條第3款第一種責(zé)任形態(tài)之解釋適用問題

2017年第07期    作者:金可可    閱讀 27,425 次

就無(wú)權(quán)代理人對(duì)相對(duì)人的責(zé)任，《民法通則》（下稱民通）第66條第1款、《合同法》第48條均僅規(guī)定“由行為人承擔(dān)責(zé)任”，并未明確其責(zé)任內(nèi)容。就此，《民法總則》（下稱總則）第171條第3款規(guī)定：“行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請(qǐng)求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^(guò)被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益?！笨梢姡撘?guī)定首次明確了無(wú)權(quán)代理人責(zé)任之內(nèi)容，法律實(shí)務(wù)上應(yīng)予重視；其中，無(wú)權(quán)代理人之損害賠償責(zé)任在司法實(shí)務(wù)中已得到事實(shí)上之廣泛認(rèn)可，而其履行責(zé)任則系我國(guó)代理法上全新之現(xiàn)象，其解釋適用尤其值得實(shí)務(wù)界與學(xué)術(shù)界共同關(guān)注，本文即擬就此作拋磚引玉之嘗試。

 

一、相對(duì)人對(duì)無(wú)權(quán)代理人的履行請(qǐng)求權(quán)之要件

（一）存在無(wú)權(quán)代理行為（總則第171條第1款）

此處所稱無(wú)權(quán)代理行為，包括總則第171條第1款所稱的如下情形：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為”。

但在超越代理權(quán)的情形，法律適用上具有一定的特殊性，應(yīng)予注意：若代理行為可分為代理權(quán)范圍內(nèi)與范圍外兩部分的，例如代理權(quán)為出售3000斤大米，代理行為內(nèi)容是出售5000斤大米，可以認(rèn)為3000斤的部分是有權(quán)代理，僅剩余2000斤部分為無(wú)權(quán)代理，此時(shí)應(yīng)先類推《合同法》第56條第2句，判定是否屬于“合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”的情形；若否，則代理行為應(yīng)全部適用本款（相對(duì)人可請(qǐng)求無(wú)權(quán)代理人交付5000斤大米）；若然，則3000斤大米為有權(quán)代理（相對(duì)人可請(qǐng)求被代理人交付），剩余2000斤大米為無(wú)權(quán)代理（相對(duì)人可請(qǐng)求無(wú)權(quán)代理人交付2000斤大米）；就上所舉例，似以后者為當(dāng)。代理行為有多個(gè)本人，或代理人與本人同為一方當(dāng)事人時(shí)，若發(fā)生部分無(wú)權(quán)代理問題，亦應(yīng)依上舉原則處理。

（二）所代理的法律行為須符合如下特征

1．須屬于可代理之事項(xiàng)（參考總則第161條第2款）。理由是下文所述要件（四）之1（詳下）。

2．須為負(fù)擔(dān)行為。因該請(qǐng)求權(quán)之內(nèi)容為“履行債務(wù)”（總則第171條第3款），故要求所代理的法律行為只能是發(fā)生債權(quán)、債務(wù)的行為，包括單純的負(fù)擔(dān)行為、兼具負(fù)擔(dān)與處分之行為（如免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)、和解）以及行使形成權(quán)而發(fā)生意定債務(wù)的行為（如債權(quán)性優(yōu)先購(gòu)買權(quán)之行使）。即此而言，不屬于本款適用范圍的有：處分行為，如債權(quán)讓與（合同法第79條以下）；令法律關(guān)系消滅的消極形成權(quán)行使行為（解除、撤銷等）。

3．代理行為所生之債務(wù)，須具有可移轉(zhuǎn)性（可由他人履行而不改變給付內(nèi)容）。依無(wú)權(quán)代理行為之內(nèi)容，本人負(fù)有一身專屬之債務(wù)的。比如為他人繪畫之債務(wù)，相對(duì)人即不得依本款要求代理人履行。因相對(duì)人對(duì)代理人之履行請(qǐng)求權(quán)，目的僅在于實(shí)現(xiàn)相對(duì)人原定之給付利益，故其與代理行為有效時(shí)本人對(duì)相對(duì)人所負(fù)債務(wù)內(nèi)容須為相同。

（三）無(wú)權(quán)代理行為“未被追認(rèn)”或善意相對(duì)人行使撤銷權(quán)

1．本款所稱“行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的”，僅指被代理人拒絕追認(rèn)或視為拒絕追認(rèn)（同條第2款第2句）之終局狀態(tài)，不包括被代理人尚未終局表態(tài)的效力未定狀態(tài)。

被代理人實(shí)際上不存在時(shí)，代理行為即無(wú)追認(rèn)之可能性，但相對(duì)人之利益狀況并無(wú)不同，故此時(shí)亦應(yīng)類推本款，令相對(duì)人有權(quán)對(duì)代理人行使履行請(qǐng)求權(quán)。被代理人雖存在，但未顯名，且代理人不愿透露的，亦同。

2．此外，被代理人追認(rèn)前，善意相對(duì)人行使撤銷權(quán)的（同條第2款第3句），亦應(yīng)認(rèn)其享有本款之履行請(qǐng)求權(quán)。理由如下：① 本款所稱“未被追認(rèn)”，文義上包括“善意相對(duì)人撤銷”之情形（依其文義，包括如下情形：經(jīng)催告而拒絕追認(rèn)；未經(jīng)催告而拒絕追認(rèn)或相對(duì)人撤銷）。 ② 若認(rèn)為善意相對(duì)人撤銷后，即不得對(duì)代理人主張履行請(qǐng)求權(quán)，則為邏輯之一貫，亦應(yīng)認(rèn)為此時(shí)其對(duì)代理人亦無(wú)履行利益之損害賠償請(qǐng)求權(quán)。但善意相對(duì)人撤銷權(quán)之立法目的，在于令其得迅速確定法律關(guān)系，避免催告、等待追認(rèn)。若相對(duì)人撤銷后，其對(duì)代理人之請(qǐng)求權(quán)會(huì)發(fā)生不利影響（喪失履行請(qǐng)求權(quán)與履行利益賠償請(qǐng)求權(quán)），實(shí)際上將起到遏制甚至剝奪相對(duì)人撤銷權(quán)的類似作用。③ 若認(rèn)為善意相對(duì)人撤銷后，即不得主張履行請(qǐng)求權(quán)或履行利益損害賠償請(qǐng)求權(quán)，實(shí)際上是將撤銷權(quán)的適用，限于相對(duì)人主張信賴?yán)鎿p害賠償?shù)那樾?，令撤銷權(quán)與本款之履行請(qǐng)求權(quán)處于擇一關(guān)系，是否妥當(dāng)，亦不無(wú)疑問。

（四）代理人之可歸責(zé)性？

本款并未要求代理人明知或具有過(guò)錯(cuò)，文義上似為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。但在代理人非因過(guò)失而不知無(wú)權(quán)代理時(shí)，仍承擔(dān)履行責(zé)任或履行利益的損害賠償，利益衡量上顯有失當(dāng)，與損害賠償法之基本原理不合。故筆者認(rèn)為，該款之履行責(zé)任或履行利益之損害賠償，是要求代理人有過(guò)錯(cuò)（明知或因過(guò)失而不知無(wú)權(quán)代理），方法論上為目的性限縮；代理人無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)，僅負(fù)信賴?yán)娴膿p害賠償責(zé)任。

（五）須無(wú)責(zé)任排除事由（消極要件）

1．除無(wú)代理權(quán)外，代理行為尚有其他效力瑕疵

（1）代理行為存在無(wú)效事由的，如違反足令行為無(wú)效的強(qiáng)制性規(guī)定（總則第153條第1款）、悖于公序良俗（總則第153條第2款）、某些要式瑕疵（總則第135條）、屬于不得代理之事項(xiàng)（總則第161條第2款）等，即不發(fā)生本款之履行請(qǐng)求權(quán)。

（2）代理行為存在可撤銷事由，且代理人行使撤銷權(quán)的，代理行為亦視為自始無(wú)約束力（總則第155條），同樣不發(fā)生本款之履行請(qǐng)求權(quán)。

于此應(yīng)作如下補(bǔ)充說(shuō)明：① 代理人以被代理人名義作出的意思表示，即使是無(wú)權(quán)代理，也應(yīng)歸屬于被代理人，令該意思表示或相應(yīng)法律行為效力消滅之一切形成權(quán)，均由被代理人而非代理人享有。比如無(wú)權(quán)代理人發(fā)出要約后，又依總則第141條之規(guī)定作出撤回通知，但此時(shí)該條所稱之撤回權(quán)系由被代理人享有，故若該通知系以代理人之名義作出，因無(wú)撤回權(quán)而不生效力，若系以被代理人之名義作出，則因無(wú)代理權(quán)而不生效力。其余因錯(cuò)誤、欺詐、脅迫、顯失公平所生之撤銷權(quán)，以及任意撤銷權(quán)（如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條的無(wú)理由退貨權(quán)、《合同法》第186條第1款的任意撤銷權(quán)），均應(yīng)作相同理解。② 但在被代理人拒絕追認(rèn)時(shí)，代理人為避免自己承擔(dān)本款之責(zé)任（包括損害賠償請(qǐng)求權(quán)），即得例外享有并行使上述撤銷權(quán)：比如代理人受相對(duì)人欺詐，被代理人拒絕追認(rèn)的，代理人即得行使總則第148條之撤銷權(quán)。此時(shí)，發(fā)生一個(gè)問題：代理人是否須先催告被代理人行使上例因欺詐所生之撤銷權(quán)，抑或得立即撤銷之？此時(shí)，被代理人與善意相對(duì)人之間并無(wú)代理行為所生之意定法律關(guān)系，所謂撤銷純?yōu)榕懦砣酥?zé)任，故應(yīng)認(rèn)為僅代理人享有撤銷權(quán)。代理人享有撤銷權(quán)之依據(jù)，在于因相對(duì)人履行請(qǐng)求權(quán)之行使，代理人與相對(duì)人之間即發(fā)生如同契約有效之關(guān)系，故代理人系據(jù)此享有撤銷權(quán)也。以上論述，亦適用于善意相對(duì)人在被代理人追認(rèn)前行使撤銷權(quán)（總則第171條第2款第2、3句）之情形。③ 在被代理人尚未拒絕追認(rèn)、善意相對(duì)人亦未撤銷的效力待定期間，代理人能否提前行使上例之撤銷權(quán)，尚有爭(zhēng)議。筆者持否定見解，因此時(shí)存在被代理人追認(rèn)之可能性，代理人行使撤銷權(quán)將剝奪被代理人之追認(rèn)權(quán)。

2．相對(duì)人明知或應(yīng)知無(wú)權(quán)代理

相對(duì)人明知或應(yīng)知代理人無(wú)代理權(quán)的，即應(yīng)適用同條第4款之規(guī)定，故不發(fā)生本款之履行請(qǐng)求權(quán)。除體系解釋外，實(shí)質(zhì)理由在于此時(shí)相對(duì)人并無(wú)值得保護(hù)的信賴。

此處的應(yīng)知，系指因過(guò)失而不知。過(guò)失之有無(wú)，應(yīng)依個(gè)案情事而定。相對(duì)人僅于存在明顯的可疑線索時(shí)，方有查證的義務(wù)，否則即得信賴代理人之陳述注意：這里所說(shuō)的“得信賴代理人之陳述”，并不能構(gòu)成表見代理中所要求的“有理由相信行為人有代理權(quán)”（總則第172條），后者進(jìn)一步要求相對(duì)人的正當(dāng)信賴是基于代理人之權(quán)利外觀，之所以如此，系因兩者之立法目的不同。

此處的明知無(wú)代理權(quán)，包括：① 代理人聲稱有代理權(quán)，但相對(duì)人明知其無(wú)代理權(quán)的；② 代理人聲稱無(wú)代理權(quán)的；③ 代理人聲稱無(wú)代理權(quán)，但保證被代理人將追認(rèn)的；此時(shí)即使相對(duì)人信賴代理人之信誓旦旦，亦無(wú)不同。

3．代理人為限制行為能力，且代理行為未經(jīng)其法定代理人同意的

之所以如此，是因?yàn)橄拗菩袨槟芰θ酥Ｗo(hù)，應(yīng)優(yōu)先于相對(duì)人交易安全方面之利益；我國(guó)就此雖無(wú)條文，仍應(yīng)作此理解，否則將與行為能力制度諸規(guī)定發(fā)生重大的價(jià)值沖突。

4．爭(zhēng)議問題：被代理人無(wú)履行能力的

（1）若代理行為縱然有效，被代理人亦履行不能的（‘假定之履行不能’），則即使代理人能夠履行，亦不發(fā)生對(duì)代理人之履行請(qǐng)求權(quán)。理由是相對(duì)人無(wú)論如何不應(yīng)處于比有權(quán)代理時(shí)更優(yōu)越之地位。在代理行為縱然有效，被代理人雖非履行不能，但無(wú)履行之資力時(shí)，亦無(wú)不同。

此處之判定，應(yīng)以相對(duì)人行使選擇權(quán)之時(shí)點(diǎn)為斷：相對(duì)人行使選擇權(quán)之前，被代理人陷于“假定之履行不能”的，代理人即免于本款履行責(zé)任；相對(duì)人行使選擇權(quán)后，被代理人縱陷于“假定之履行不能”，代理人亦不因此免于履行責(zé)任。

就被代理人之履行不能或無(wú)履行資力，應(yīng)由代理人負(fù)舉證責(zé)任。

（2）若在代理行為有效時(shí)，被代理人并無(wú)履行不能或無(wú)資力之情事，但相對(duì)人若選擇令代理人履行債務(wù)，代理人卻將陷于履行不能的，亦不發(fā)生本款之履行請(qǐng)求權(quán)（相對(duì)人無(wú)選擇權(quán)）。代理人之資力，則非所論。就代理人之履行不能，亦應(yīng)由代理人負(fù)舉證責(zé)任。

（六）須相對(duì)人選擇代理人履行債務(wù)

本款賦予善意相對(duì)人以選擇權(quán)，可選擇代理人履行債務(wù)或損害賠償。因此，代理人的履行責(zé)任，以善意相對(duì)人選擇此種責(zé)任形態(tài)為要件。

善意相對(duì)人選擇代理人履行債務(wù)后，能否反悔、轉(zhuǎn)而要求代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任？就此，頗有爭(zhēng)議。相對(duì)人選擇后，若因可歸責(zé)于代理人之事由而導(dǎo)致代理人給付遲延、給付不能或解除的，相對(duì)人可主張其所選擇的“履行債務(wù)”不履行之損害賠償，無(wú)須放棄履行責(zé)任而重新選擇本款之損害賠償責(zé)任。但在代理人因不可歸責(zé)的事由（比如因不可抗力）而履行不能或瑕疵履行時(shí)，這一問題具有重要意義。筆者以為，此時(shí)若允許相對(duì)人轉(zhuǎn)而主張代理人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，會(huì)使相對(duì)人之地位，可能優(yōu)越于有權(quán)代理時(shí)之狀態(tài)（尤其是在本人與代理人資力相當(dāng)時(shí)），并不妥當(dāng)。因此，相對(duì)人選擇履行責(zé)任后，即應(yīng)受其拘束。

若采這種觀點(diǎn)，本款之下善意相對(duì)人的選擇權(quán)，是選擇之債，而非選擇競(jìng)合。關(guān)于選擇權(quán)的行使，應(yīng)該適用將來(lái)民法典上選擇之債中的相關(guān)規(guī)則；其中應(yīng)注意的是，選擇權(quán)的行使可以是發(fā)出專門的選擇通知，在原合同上的債務(wù)已經(jīng)屆期時(shí)，也可以通過(guò)直接請(qǐng)求代理人履行的方式行使。

（七）須無(wú)特別規(guī)定排除本條之適用

如《票據(jù)法》第5條第2款規(guī)定：“沒有代理權(quán)而以代理人名義在票據(jù)上簽章的，應(yīng)當(dāng)由簽章人承擔(dān)票據(jù)責(zé)任；代理人超越代理權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)就其超越權(quán)限的部分承擔(dān)票據(jù)責(zé)任?！贝颂師o(wú)權(quán)代理人的票據(jù)責(zé)任，同樣是履行責(zé)任，其規(guī)定作為特別規(guī)定，應(yīng)排除本款之適用，票據(jù)債權(quán)人要求無(wú)權(quán)代理人承擔(dān)票據(jù)責(zé)任的，不能以本款作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

 

二、履行請(qǐng)求權(quán)之性質(zhì)、內(nèi)容等

（一）履行請(qǐng)求權(quán)之性質(zhì)

1．本款之履行請(qǐng)求權(quán)，系法定責(zé)任，屬信賴責(zé)任之一種。

2．此外，一般的請(qǐng)求權(quán)是先有請(qǐng)求權(quán)，然后行使（即請(qǐng)求）。但本款之履行請(qǐng)求權(quán)，有時(shí)須待相對(duì)人之請(qǐng)求行為方始發(fā)生，此時(shí)即稱“因行為之請(qǐng)求權(quán)”。因本款賦予相對(duì)人在履行請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)之間的選擇權(quán)，相對(duì)人通常是直接以請(qǐng)求的方式行使該形成權(quán)而已。

（二）選擇履行責(zé)任之法律后果：履行請(qǐng)求權(quán)之內(nèi)容及其他法律后果

1．相對(duì)人選擇履行請(qǐng)求權(quán)的，在相對(duì)人與代理人之間發(fā)生如同代理行為有效之權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。茲舉一例以作說(shuō)明：甲無(wú)權(quán)代理乙向丙購(gòu)買電腦一臺(tái)，乙拒絕追認(rèn)，丙請(qǐng)求甲履行，此時(shí)甲、丙間發(fā)生如同該買賣合同有效之法律關(guān)系。

（1）相對(duì)人對(duì)代理人享有履行請(qǐng)求權(quán)：上例中，即丙有權(quán)請(qǐng)求甲支付電腦價(jià)款。

（2）雙務(wù)合同中，代理人對(duì)相對(duì)人亦享有對(duì)待給付請(qǐng)求權(quán)：甲有權(quán)請(qǐng)求丙交付電腦并移轉(zhuǎn)所有權(quán)。但在相對(duì)人行使履行請(qǐng)求權(quán)之前，代理人則并無(wú)對(duì)待給付請(qǐng)求權(quán)。

（3）履行時(shí)間、地點(diǎn)等，均按無(wú)權(quán)代理之買賣合同的約定。若無(wú)約定，適用《合同法》第61、62條之相應(yīng)規(guī)則。

（4）若有同時(shí)履行之約定，或因未約定履行順序從而應(yīng)同時(shí)履行的（《合同法》第66條第1句），即得行使同時(shí)履行抗辯權(quán)（《合同法》第66條第2句）。其他抗辯權(quán)亦同。

（5）若發(fā)生給付障礙，均適用該無(wú)權(quán)代理行為若有效時(shí)所應(yīng)適用的規(guī)則。如上例中，丙所交付的電腦有質(zhì)量問題的，甲即得依《合同法》第155條主張權(quán)利。亦可因給付遲延等發(fā)生《合同法》第94條等所規(guī)定的解除權(quán)。

（6）各請(qǐng)求權(quán)之消滅時(shí)效，亦適用該買賣合同項(xiàng)下各相應(yīng)請(qǐng)求權(quán)之消滅時(shí)效規(guī)則。

2．上述權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，雖與法律行為有效時(shí)完全相同，但仍然是一種法定債務(wù)關(guān)系，只是其內(nèi)容按照法律行為有效來(lái)確定而已。

三、規(guī)范性質(zhì)

從立法目的而言，本款為任意性規(guī)定，相對(duì)人與代理人可作不同的約定。但若不同的約定是以格式條款的方式作出的，則應(yīng)受格式條款上的規(guī)制。

 

金可可

華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，民商法學(xué)科負(fù)責(zé)人。