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銀行應如何制訂法律風險防范措施

以上海某銀行金融借款合同糾紛案為例

2019年第09期    作者:文│夏冰 陸彥文    閱讀 5,330 次

近年來，隨著市場經濟日益活躍，銀行的信貸規(guī)模逐步擴大。然而，市場波動在所難免，正如幾年前鋼價暴跌，滬上大量鋼貿企業(yè)資金鏈斷裂，各家銀行紛紛起訴追債。筆者結合代理的一起銀行為原告的金融借款合同糾紛案件中涉及的部分問題，簡要探討銀行應如何有針對性地采取法律風險防范措施。

2012年，某銀行因金融借款合同糾紛委托我所律師以上海Z公司（以下簡稱“Z公司”）、甲、乙、丙、丁為被告向法院起訴。原告與被告Z公司于2011年簽訂了《授信合同》《借款合同》，約定原告給予Z公司借款人民幣440萬元，借款期限為12個月，并約定了利息、罰息計算方式、還款方式等。同日，原告與被告甲、乙、丙、丁分別簽訂了兩份《最高額抵押合同》，約定以其所有的兩套房屋為上述借款提供最高額抵押擔保，最高抵押額合計為528萬元。原告還與被告甲、乙、丙簽訂了《最高額保證合同》，約定三人為上述借款提供金額為528萬元的最高額保證擔保。抵押和保證的范圍為借款本金528萬元及利息（包括利息和罰息）、違約金、賠償金和實現債權而發(fā)生的費用。原告按約放款，但被告Z公司未按約向原告支付到期利息，原告多次催款未果，故請求法院判令被告Z公司歸還本金404萬元，并支付相應的利息、罰息，如不能清償上述款項，原告有權處置抵押物，所得價款優(yōu)先受償，被告甲、乙、丙對上述還款義務承擔連帶清償責任。一審法院判決支持了原告的全部訴訟請求。

 

代理意見

筆者認為，本案系金融借款合同糾紛，主要的爭議焦點涉及原告與被告Z公司的借款合同是否合法有效；雙方履行借款合同義務的情況；原告主張的利息、罰息計算標準是否有依據；原告與抵押人、保證人簽訂的抵押合同、保證合同是否合法有效；原告主張的最高額抵押和最高額保證所對應的主合同范圍是否正確。

根據《中華人民共和國合同法》第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規(guī)定，借款人應當按照約定的期限支付利息。借款人應當按照約定的期限返還借款。借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定支付逾期利息。

本案中，原告與被告Z公司簽訂的《授信合同》《借款合同》及借款支用單、貸款放款單、對賬單等證據均證明原告與被告Z公司之間約定了借款金額、借款期限、利息、罰息利率等，且原告已履行了放款義務。被告Z公司未能按約還款，顯屬違約。

根據《中華人民共和國擔保法》第四十六條、第五十三條的規(guī)定，抵押合同約定抵押擔保的范圍的，按照約定。債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。

本案中，原告與被告甲、乙、丙、丁分別簽訂了兩份《最高額抵押合同》，約定以其所有的兩套房屋為其借款提供最高額抵押擔保，最高抵押額合計為528萬元。故在被告Z公司不能履行債務時，原告與抵押人無法協議以抵押物折價的情況下，原告有權向法院起訴請求對抵押物以拍賣、變賣所得款項優(yōu)先受償。

根據《中華人民共和國擔保法》第十八條、第三十一條的規(guī)定，當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

本案中，原告與被告甲、乙、丙簽訂了《最高額保證合同》，約定三人為上述借款提供金額為528萬元的最高額保證擔保。抵押和保證的范圍為借款本金528萬元及利息（包括利息和罰息）、違約金、賠償金和實現債權而發(fā)生的費用。故在被告Z公司逾期沒有履行債務的情況下，原告有權要求保證人甲、乙、丙在約定的保證范圍內承擔保證責任。

 

判決結果

一審法院判決支持了原告的全部訴訟請求。被告未在上訴期內提起上訴，一審判決生效。

 

裁判文書

一審法院認為，原告與被告Z公司簽訂的《授信合同》、《借款合同》系當事人真實意思表示，依法有效。原告已按約履行了放款義務，被告Z公司在借款期間未按約履行付息義務，原告主張按照合同約定要求被告Z公司歸還全部剩余本金和承擔支付逾期還款利息，符合法律規(guī)定，法院予以支持。

原告與被告甲、乙、丙、丁簽訂的抵押合同系當事人真實意思表示，依法有效。由于抵押物辦理了抵押登記，在被告Z公司不能履行債務時，原告對抵押物可以與被告甲、乙、丙、丁協議折價，或以拍賣、變賣所得款項優(yōu)先受償，故原告主張就抵押物優(yōu)先受償的請求，法院予以支持。

由于被告甲、乙、丙與原告簽訂的保證合同，系當事人的真實意思表示，依法有效。被告甲、乙、丙為被告Z公司的連帶責任保證人，在被告Z公司不能履行債務時，原告主張由被告甲、乙、丙承擔連帶擔保責任的請求，法院予以支持。被告甲、乙、丙在承擔保證責任后，有權向被告Z公司追償。一審法院支持了原告的全部訴訟請求。

 

案例評析

本案的基本事實清楚、法律關系明晰。

銀行作為出借人與借款人、抵押人、保證人分別簽訂了有效的合同，并留存了當事人的相關身份證明、婚姻登記證明。合同約定系當事人的真實意思表示，均合法有效。根據我國的相關法律規(guī)定，一旦借款人逾期不能清償借款即構成違約，銀行有權追究借款人的違約責任，要求其清償本金、利息等相關費用。銀行作為抵押權人，有權就抵押物拍賣所得款項優(yōu)先受償。同時，銀行有權要求保證人在保證合同約定的保證范圍內承擔連帶清償責任。

由于被告既未到庭亦未提供證據，法院只能根據原告銀行提供的證據材料審理案件爭議，由此，法院對于原告提供證據的真實性、合法性、關聯性甚至完整性的審查要求較高。銀行提供的證據能否充分證明合同有效、被告?zhèn)鶆杖诉`約及債務人、擔保人如何承擔法律責任就尤為關鍵。本案中，銀行能夠提供與借款人、抵押人、保證人簽訂的一系列合同，以及放款憑證、對賬單、婚姻登記證等清晰、完整的證據，形成前后連貫的證據鏈。作為證據的合同中，借款合同、抵押合同及保證合同均明確約定了該類合同中的重要條款，并能確保不產生歧義。此外，銀行作為抵押權人及時取得了抵押登記證明，還對相關的合同文本進行了公證。因而，在被告缺席的情況下，為法院審理提供了較為清晰的依據。

 

結語和建議

本案進入執(zhí)行階段后，由法院拍賣抵押物，拍賣款扣除相關費用后基本覆蓋銀行訴求的本金、利息和罰息。在金融借款合同糾紛中，原告銀行的證據充分與否往往取決于銀行自始至終的法律風險防范意識和措施。建議銀行在開展信貸業(yè)務的全程中增強法律風險防范意識并采取有效的防范措施。

一、銀行對外貸款前應當履行嚴格的審批程序

對借款人和擔保人的主體資格、經營狀況、借款用途、還款能力、聯系方式及各項材料等進行切實了解和審查。通過審批的借款人、擔保人方能與其簽訂合同。

二、銀行與債務人、擔保人簽訂各類合同時，條款應盡可能全面、完善、詳盡

例如：

（一）明確借款要素等主要條款

本案中的借款合同明確約定了借款本金、借款期限、利息計算方式、罰息計收方式、宣布貸款提前到期、還款順序等主要條款；擔保合同中明確約定了擔保范圍，涵蓋了為實現債權的各類費用。

（二）約定訴訟文書送達條款

本案的債務人為公司，資不抵債，人去樓空，抵押人和保證人為自然人，手機聯系不上，不到庭參加訴訟。法院無法直接向被告當事人送達訴訟文書，最后只能公告送達，案件審理周期加長。送達問題在與本案類似的金融借款合同糾紛訴訟中較為常見。

建議銀行在簽訂相關合同時注意核實借款人、擔保人的聯系地址、電話，留存最新有效的營業(yè)執(zhí)照、身份證、戶口簿等證件的清晰復印件；同時，在合同中約定訴訟文書送達條款，明確借款人、擔保人的訴訟文書送達地址，訴訟期間法院文書郵寄至該地址即視為送達。

三、銀行應設定合理的最高抵押額、最高保證額

本案中，最高抵押額、最高保證額設定較合理，基本能覆蓋訴訟請求的金額。實踐中，銀行在設定最高抵押額時需要特別注意，如果最高抵押額設定偏低，抵押物拍賣款的優(yōu)先受償部分不足以清償全部債款，剩余拍賣款需與其他一般債權人按比例參與分配。

另一方面，部分銀行認為，抵押合同約定的擔保范圍包括本金、利息、罰息、實現債權的所有費用等，銀行在擔保范圍內享有完全的優(yōu)先受償權。

然而，根據《物權法》第203條規(guī)定，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償?！稉７ā返?3條第二款也規(guī)定，抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發(fā)生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償的效力。在司法實踐中，超出最高額部分的金融債權實質上處于無抵押擔保的狀態(tài)，筆者承辦的多起類似案件中，法院均對最高額抵押權人以最高額為限優(yōu)先受償來分配拍賣款。

因此，筆者建議銀行在簽訂抵押合同、保證合同時，最高抵押額、最高保證額需綜合評估本金、利息、罰息的累積、實現債權的費用及市場價格波動等各方面因素進行合理設定，避免設定偏低的價格，影響執(zhí)行回款。此外，銀行在放貸后應定期跟蹤，尤其須監(jiān)控貸款余額，一旦發(fā)現貸款余額可能超出最高抵押額或保證額等情況、借款人未正常還款，應及時催款，對于催款未果的應盡快向法院提起訴訟、申請財產保全。

在放貸的全過程中，銀行都應保留完整、清晰的書面資料，做好文件的歸檔與管理，包括但不限于各類合同及附件、放款憑證、債務人的還款記錄、欠款本金、利息、罰息明細、銀行的催款記錄，甚至與約定由債務人、擔保人承擔的各類費用有關的合同及票據等。

為避免訴訟審理周期較長，筆者建議銀行可采取對相關授信合同、借款合同、抵押合同、保證合同等一并進行公證，制作具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書，屆時可申請公證處出具執(zhí)行證書，隨即向法院申請強制執(zhí)行。此外，2012年修正的《民事訴訟法》第196條、第197條新增了實現擔保物權程序。如經法院作出拍賣、變賣擔保財產的裁定即發(fā)生法律效力。銀行可依該裁定向法院申請強制執(zhí)行。

最后，筆者建議銀行獲取申請執(zhí)行依據后及時向法院申請強制執(zhí)行。金融借款合同糾紛案件勝訴率高，大部分存在抵押擔保，但在實踐中，銀行真正能實現抵押權獲得優(yōu)先清償全部欠款往往費時耗力、效率較低。綜上，筆者建議銀行從貸前審核環(huán)節(jié)開始全程都應注重采取相應的法律風險防范措施，防患于未然方為上策。

 

夏冰上海市鄭傳本律師事務所合伙人，上海律協國際投資業(yè)務研究委員會委員。業(yè)務方向：融資并購、房地產、商事爭議解決。

陸彥文

上海市鄭傳本律師事務所律師，上海律協國資國企業(yè)務研究委員會委員。  

業(yè)務方向：公司法相關、民事相關、涉外法律。