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大數(shù)據(jù)產品的法律屬性及其合規(guī)路徑

2019年第12期    作者:文│許力先 賴力    閱讀 5,381 次

隨著大數(shù)據(jù)技術的發(fā)展，數(shù)據(jù)的價值不斷得到認識和挖掘。在數(shù)據(jù)采集、使用、交易、流轉的過程中，大數(shù)據(jù)產品的法律屬性及其合規(guī)路徑不明晰所帶來的問題日益影響著整個數(shù)據(jù)產業(yè)的發(fā)展。數(shù)據(jù)流通所帶來的價值累積與個人信息、商業(yè)秘密甚至國家安全的保護存在不可回避的沖突。企業(yè)收集與整合數(shù)據(jù)、產出產品，如因不合規(guī)合法而不能上市流通，對數(shù)據(jù)企業(yè)、產業(yè)是巨大的打擊。因而，從促進數(shù)據(jù)產業(yè)發(fā)展、保護數(shù)據(jù)產品產權利益的角度來說，應當建立專門的數(shù)據(jù)應用法，明晰審查規(guī)則。

2018年，我國數(shù)字經(jīng)濟產量已達到31.3萬億元，占GDP總量的34.8%，大數(shù)據(jù)技術的使用不斷引起金融、政務、電商等領域的變革。隨著數(shù)據(jù)的市場價值不斷被挖掘出來，個人與數(shù)據(jù)經(jīng)營企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)之前產生了系列法律糾紛。其中一個重要原因在于，未能有成熟的法律法規(guī)平衡各方利益，數(shù)據(jù)應用的合規(guī)審查制度不完善，權責不明。我國大數(shù)據(jù)產業(yè)仍處于發(fā)展的初級階段，其健康發(fā)展對我國經(jīng)濟發(fā)展、個人數(shù)據(jù)安全保護有重要的戰(zhàn)略意義。

一、數(shù)據(jù)產品保護的現(xiàn)實困境

（一） 數(shù)據(jù)應用引發(fā)的權益糾紛

本文所討論之數(shù)據(jù)應用僅指數(shù)據(jù)的商業(yè)應用，公共服務、技術研究型的大數(shù)據(jù)應用因篇幅所限，暫不納入討論。另外，本文數(shù)據(jù)產品應采廣義的產品概念，企業(yè)對于數(shù)據(jù)并非需要完整命名后才能確定為數(shù)據(jù)產品，企業(yè)成立專業(yè)部門對數(shù)據(jù)進行整合、分析等再創(chuàng)造過程的，可以視為廣義的數(shù)據(jù)產品。

從作為數(shù)據(jù)來源的個人與運營數(shù)據(jù)的企業(yè)發(fā)生的糾紛來看，數(shù)據(jù)的商業(yè)應用已侵犯到個人的隱私權、安寧權、名譽權、知情權等領域。近年來，國家加大了對侵犯公民個人信息犯罪的打擊力度。2019年2月曾被譽為“國內大數(shù)據(jù)行業(yè)第一股”的數(shù)據(jù)堂迎來終審判決，最嚴重者被判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣310萬元。

從數(shù)據(jù)運營企業(yè)之間的糾紛角度看，數(shù)據(jù)產品的成熟、數(shù)據(jù)市場規(guī)則的不完善、相關法律法規(guī)的不全面，導致了數(shù)據(jù)產品市場的混亂，發(fā)生了諸如“脈脈非法抓取使用新浪微博用戶信息案”“百度訴奇虎360違反‘Robots協(xié)議’爬取數(shù)據(jù)糾紛案”等等，而大數(shù)據(jù)產品的司法判例直到2018年12月才有了第一例。

（二）現(xiàn)有保護制度二元分立的缺陷

傳統(tǒng)民法理論中，對于個人數(shù)據(jù)的保護分為兩種類型。一種為人格權式保護，即認為數(shù)據(jù)承載的是指向個人信息的人格權利益，從而制定嚴密的人格權保護制度以保個人的人格權不受侵害；另一種是在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的推動下，認為個人數(shù)據(jù)可以作為一種財產，以財產權保護制度和市場運行規(guī)則等方式對個人財產予以保護。這兩種保護方式在實踐中難以找到聯(lián)通的橋梁，進而對于數(shù)據(jù)應用產業(yè)的保護也呈現(xiàn)出低效率的缺陷，有如下原因：

首先，數(shù)據(jù)產品權屬不明，權益分配難以進行。司法實踐中，出于對個人訴權難以集中、民法制度未予以明確、大數(shù)據(jù)產品是否具有財產權屬性、收益由數(shù)據(jù)運營企業(yè)享有是否具有正當性等問題的考量，裁判理由中總會存在缺憾。其重要的原因在于，在當前立法體系下，授權行為并不能隔斷權利歸屬。如建立嚴密的人格權保護制度，將個人數(shù)據(jù)交易的財產權利完全隔離在外，大數(shù)據(jù)產將業(yè)失去內生動力和基本資源。司法實踐中，并沒有肯定數(shù)據(jù)運營商通過獲得用戶授權而獲得數(shù)據(jù)或是數(shù)據(jù)產品的財產所有權，僅表述為“由數(shù)據(jù)產品帶來的權益歸運營公司所有”。如深究下去，既然數(shù)據(jù)運營商僅享有財產收益權，那么是否意味著肯定了數(shù)據(jù)產品的財產屬性？如肯定了大數(shù)據(jù)產品是一種財產，那么財產所有權人為何？如數(shù)據(jù)運營企業(yè)僅享有收益權，其享有的基礎為何？這一系列問題由于大數(shù)據(jù)產品的基礎法律屬性不明而產生。

其次，過于嚴格的個人信息保護制度將掣肘我國數(shù)據(jù)產業(yè)的發(fā)展。我國現(xiàn)行法律對個人信息的保護體現(xiàn)在對隱私權、安寧權、名譽權等的保護上。在大數(shù)據(jù)背景下，單一的數(shù)據(jù)不整合到大數(shù)據(jù)集合中，對于商家來說沒有規(guī)律的參考性，不可能轉變、難以體現(xiàn)其財產性質；對個人而言，個人信息匯入數(shù)據(jù)集后，難以主張其個人的數(shù)據(jù)權益應當從大數(shù)據(jù)權益中獲得有效的補償。

綜上，數(shù)據(jù)產品所引起的糾紛頻發(fā)，究其根本在于數(shù)據(jù)產品的基本屬性、權責問題未得到明確規(guī)定。從而對于數(shù)據(jù)產品如何合規(guī)，如何保護個人信息安全等問題自然難以明確。

二、數(shù)據(jù)產品的法律屬性

數(shù)據(jù)產品的基礎來源于公民個人的數(shù)據(jù)，針對數(shù)據(jù)產品合規(guī)及個人數(shù)據(jù)保護路徑存在的現(xiàn)實缺陷。筆者認為，厘清數(shù)據(jù)產品的法律屬性是決定其規(guī)制路徑的基礎。

（一） 對現(xiàn)有學說的評判

持“物權理論”觀點的學者認為，數(shù)據(jù)需要一定的存儲空間因而具備一定的有形存在，其具有可支配性和排他性，又因可交換而存在一定經(jīng)濟價值，因為屬于一種特殊的物。因而，權利人享有對自己的數(shù)據(jù)財產享有占有、使用、收益、處分的權利。筆者認為，該項理論違反了物權的客體理論。通說認為《物權法》中所指的物系指“除人之身體外，凡能為人力所支配，具有獨立性，能滿足人類社會生活需要的有形物和自然力”?！段餀喾ā匪Ｗo的客體為有形物，數(shù)據(jù)產品依賴于計算機等基本載體，學界已公認了其無形性，其特性即不能滿足《物權法》對客體的要求。

持“知識產權理論”的學者認為，因數(shù)據(jù)產品經(jīng)存儲、計算、加工、聚合而成的“衍生數(shù)據(jù)”，其產生集聚了巨大的財力和智慧，具備知識產權“無形性、專有性、可復制性”的特點，是一種新型知識產權。針對這一理論，反對的學者認為，知識產權及其客體的概念和邊界本來就存在爭議，數(shù)據(jù)產品是否能夠納入傳統(tǒng)知識產權的范圍值得商榷。大數(shù)據(jù)的分析方法是可復制的，當?shù)谝慌鷶?shù)據(jù)通過某一算法得到成功后，他人通過購買成熟的算法，其他搜集而來的數(shù)據(jù)均能夠使用同樣算法得出的衍生數(shù)據(jù)難以說構成了獨特的“智力成果”。筆者認為，大數(shù)據(jù)產品的誕生可以是企業(yè)自有算法的結果，也可以是自有數(shù)據(jù)通過他人算法產出的產品。其多元性來源于算法的不同和數(shù)據(jù)源的不同，因此該產品并不屬于智力成果，而算法才應當是知識產權保護的對象。

（二）確定數(shù)據(jù)產品的財產權屬性

數(shù)據(jù)產品的根本來源是個人將其個人信息以授權的形式交付給數(shù)據(jù)運營商使用，數(shù)據(jù)運營商通過付出一定的勞動，將零散的數(shù)據(jù)整合、去標識化，產出針對性的數(shù)據(jù)產品在電商、醫(yī)療、政務等領域使用。不能否認的是，個人信息未接入互聯(lián)網(wǎng)成為數(shù)據(jù)集的一部分之前，個人對自己的信息享有完整的人格權和財產權，而當數(shù)據(jù)運營商通過符合法律要求的步驟獲得該類數(shù)據(jù)后的使用權后，法律應當肯定數(shù)據(jù)運營商對產出的數(shù)據(jù)產品以基本的財產權利。認定數(shù)據(jù)產品的財產權屬性具有可操作性。

從個人信息的采集程序來看，早在1980年，世界經(jīng)濟合作發(fā)展組織（OECD）頒布了《隱私保護和個人數(shù)據(jù)跨國流通指導原則》；從數(shù)據(jù)運營商數(shù)據(jù)整合行為的意義來看，洛克（JOHN LOCKE）在《政府論》中提出的“勞動自然權理論”指出，在自然權利中，每個人都是自己的財產，是因為這種財產滲入到了自己的勞動。數(shù)據(jù)運營者通過收集、分析、加工、展示使得個人信息脫離了其原始的狀態(tài)，成為數(shù)據(jù)產品，在前述去標識化的前提下，應當成為數(shù)據(jù)運營者所有的財產權利。

在國際上，有關數(shù)據(jù)權屬的一般觀點認為，企業(yè)對匿名化的數(shù)據(jù)集享有所有權，但對數(shù)據(jù)集的流通也呈限制的趨勢。我國現(xiàn)有法律規(guī)定我國禁止公民個人信息的出售行為，但隨著數(shù)據(jù)產業(yè)的逐步發(fā)展，當法律法規(guī)能夠與產業(yè)發(fā)展相配合，未來個人信息的交易合法化也并非完全沒有可能；其次，對于在用戶數(shù)據(jù)基礎上，做出充分匿名化、去標識化處理的數(shù)據(jù)集，可以規(guī)定企業(yè)（數(shù)據(jù)控制者）對其享有限定的所有權。在法律上賦予企業(yè)對該類數(shù)據(jù)集以財產所有權，增加數(shù)據(jù)交易的法律穩(wěn)定性與可預期性，能夠為企業(yè)利用數(shù)據(jù)創(chuàng)造財富提供積累機制。

三、大數(shù)據(jù)規(guī)制建議

當前我國尚無專門針對大數(shù)據(jù)及其產品的合規(guī)審查標準，審視數(shù)據(jù)是否合規(guī)的現(xiàn)行基本法律依據(jù)分布在《網(wǎng)絡安全法》《電子商務法》等相關法律法規(guī)中。通過整理可以發(fā)現(xiàn)，當前數(shù)據(jù)的合規(guī)路徑主要體現(xiàn)在兩方面，第一，以不能侵犯公民個人信息權利為基本原則的系列規(guī)定。第二，以保障市場公平正義的競爭法系列規(guī)定。在對于個人信息的保護考慮中，國家一直持謹慎的態(tài)度。雖然目前能夠通過對既有規(guī)定的充分運用部分滿足保護個人權益的需求，但從長遠看，我國需要有自己的《數(shù)據(jù)應用法》才能保障數(shù)據(jù)紅利的持久性。本文基于我國《網(wǎng)絡安全法》等法律法規(guī)，參考歐盟GDPR等國際規(guī)則，從審查主體、審查方式和負面清單等方面提出對專有法律立法原則的建議：

（一） 審查主體

我國目前存在多個數(shù)據(jù)合規(guī)的審查主體。例如，在實踐中，當?shù)毓矙C關負責網(wǎng)絡安全等級保護備案。而根據(jù)國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2019年5月28日發(fā)布的《數(shù)據(jù)安全管理辦法》征求意見稿，統(tǒng)籌及指導安全保護工作的職權歸口到國家網(wǎng)信部門。為統(tǒng)一審查標準，針對我國現(xiàn)階段大數(shù)據(jù)產業(yè)的發(fā)展，需將審查職能進行歸口統(tǒng)一，對應配備保障數(shù)據(jù)安全、監(jiān)測數(shù)據(jù)產品質量、內容合法性等行政職能。截至2018年12月，我國省級層面已有12個省、地區(qū)設立了省級的政府大數(shù)據(jù)管理局。參照貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展管理局的職能，可以將前述職能、大數(shù)據(jù)應用和產業(yè)發(fā)展納入全國各省大數(shù)據(jù)管理局行政職責中，以政府力量推動數(shù)據(jù)合規(guī)規(guī)則的制定、建立數(shù)據(jù)跨省互通制度、促進大數(shù)據(jù)交易平臺的融合發(fā)展。

（二）審查方式

在數(shù)據(jù)產品合規(guī)審查方式上，可以分為事前和事后兩個階段的審核。事前，對于從事數(shù)據(jù)交易的平臺、數(shù)據(jù)運營公司的經(jīng)營范圍可采取行政許可制。只有具備完整網(wǎng)絡安全等級保障的機器設備及運行規(guī)則，擁有一定從業(yè)資質的數(shù)據(jù)管理人員，才能從事數(shù)據(jù)運營。在數(shù)據(jù)企業(yè)的運營中，可以對主要數(shù)據(jù)產品采取備案制度，實時接收針對數(shù)據(jù)質量的投訴并對查證的企業(yè)予以處罰。

（三） 負面清單的制定

所謂負面清單即是指禁止流通的數(shù)據(jù)類型。原則上，數(shù)據(jù)運營商對于數(shù)據(jù)的處理獲得當事人同意即可成為可交易數(shù)據(jù)產品的基礎來源，但違背法律保護的國家、個人、企業(yè)的基本權利的，理應列入禁止流通的清單。對于數(shù)據(jù)運營商來說，合規(guī)的第一步即是建立嚴格的審核制度，將負面清單中的數(shù)據(jù)類型排除在交易之外。隨著社會價值體系的不斷演變和科學技術安全性的不斷增強，可交易數(shù)據(jù)的范圍也會不斷擴大，在制定負面清單時，需從長遠的角度多以概括性表述進行框定，并通過實踐不斷進行修正。

四、結語

本文通過明晰大數(shù)據(jù)產品的財產屬性以回應信息時代的發(fā)展變化。需要說明的是，國家安全、個人隱私、企業(yè)商業(yè)秘密絕不是過時的概念，但在科技不斷發(fā)展所提供的技術支持下，大數(shù)據(jù)不應當被視為侵犯信息安全的洪水猛獸，其所蘊含的社會價值應當被正視。而正是基于此，明確的數(shù)據(jù)合規(guī)專門法律法規(guī)的出臺對企業(yè)數(shù)據(jù)產品的發(fā)展顯得前所未有的重要。

大數(shù)據(jù)產品的合規(guī)之路尚有很長的路要走，本文僅能從其根本法律屬性上再次論證其財產屬性的正當性，對于專業(yè)立法的原則性建議建立在實操過程中的思考上，其完善與實現(xiàn)有賴于學界的進一步深入思考和國家層面的嘗試推動。

 

許力先 浙江六和律師事務所合伙人、全國律協(xié)網(wǎng)絡與高新技術委員會委員、浙江省律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)專委會委員、杭州市仲裁委員會仲裁員。業(yè)務方向：網(wǎng)絡法、金融、娛樂。

 

賴力浙江六和律師事務所實習人員。

 

 

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