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陶鑫良：不愧為 “知識(shí)產(chǎn)權(quán)過河卒”

2020年第08期    作者:沈棲    閱讀 4,981 次

從今年第2期開始，上海律協(xié)邀請(qǐng)《上海法治報(bào)》記者沈棲，對(duì)十位第四屆“東方大律師”進(jìn)行專訪，文章將陸續(xù)刊登在《上海律師》和《上海法治報(bào)》上。

“法律共同體”之一的律師在我國(guó)民主與法制建設(shè)進(jìn)程中日益發(fā)揮不可替代的作用。他們除了雄辯于法庭，傾力于訴訟外，還活躍在教育、科技、經(jīng)濟(jì)、文化等各社會(huì)領(lǐng)域。而像陶鑫良律師那樣兼任諸多高段位學(xué)術(shù)職務(wù)的，在律師界仍屬鮮見。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家委員會(huì)委員、中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)副理事長(zhǎng)兼學(xué)術(shù)委員、中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、全國(guó)律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專委會(huì)顧問……這些社會(huì)兼職集于陶鑫良一身，可見其豐瞻的法學(xué)素養(yǎng)和卓然的實(shí)務(wù)功績(jī)得到了社會(huì)認(rèn)可，堪稱我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的翹楚之一。

相輔相成 相得益彰

雖說陶鑫良的頭銜頗多，但他推崇的身份僅兩個(gè)：“一個(gè)是教師，一個(gè)是律師。教師的一半是律師?！苯處熍c律師的角色水乳交融，相輔相成，相得益彰，而貫穿二者之始終的一根主線就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的教學(xué)科研與法律實(shí)務(wù)。

出身“老三屆”的陶鑫良原本是“理工男”，攻讀于上海機(jī)械學(xué)院冶金系（現(xiàn)上海大學(xué)材料學(xué)院），學(xué)的專業(yè)是“鋼鐵是怎樣練成的”。此后陶鑫良又考入復(fù)旦大學(xué)管理學(xué)院管理專業(yè)攻讀碩士研究生，他的碩士學(xué)位論文題目就是《科技成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬研究》。上世紀(jì)八十年代初，陶鑫良又轉(zhuǎn)攻能源利用技術(shù)（節(jié)能技術(shù)），尤其聚焦于紅外加熱、保溫絕熱與熱管導(dǎo)熱之技術(shù)方向，在當(dāng)時(shí)也小有建樹。但在1984年底卻被時(shí)任上海工業(yè)大學(xué)校長(zhǎng)錢偉長(zhǎng)、常務(wù)副校長(zhǎng)方明倫指名調(diào)任科研處副處長(zhǎng)，牽頭創(chuàng)立“上海工業(yè)大學(xué)專利事務(wù)所”，陶鑫良也因此報(bào)考成為我國(guó)第一批專利代理人；十年之后的1994年，他又被點(diǎn)名指令參與創(chuàng)建“上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院”。自1992年起，教師陶鑫良開始了律師執(zhí)業(yè)生涯。二十八年來，陶鑫良就一直走在“教師的一半是律師，學(xué)者的一半是行者”的道路上。陶鑫良先后擔(dān)任過上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長(zhǎng)、同濟(jì)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長(zhǎng)、大連理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長(zhǎng)與溫州知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長(zhǎng)等，也先后加盟了若干以知識(shí)產(chǎn)權(quán)特色著稱的知名律師事務(wù)所，三年前他與律師團(tuán)隊(duì)剛加盟德恒上海律師事務(wù)所時(shí)，他的微信朋友圈中就出現(xiàn)過“大成是娘家，金杜是親家，德恒是我家，恩重如山謝三家”的圖文。由陶鑫良主講的“商標(biāo)訴訟矛與盾”視頻講座課程2013年被教育部列入“教育部全國(guó)網(wǎng)上視頻示范公開課”。陶鑫良領(lǐng)銜的“中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)系列研究”項(xiàng)目2010年被授予上海大學(xué)教學(xué)成果特等獎(jiǎng)和上海市優(yōu)秀教學(xué)成果三等獎(jiǎng)，2018年陶鑫良領(lǐng)銜的“基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)重大問題的同步實(shí)戰(zhàn)教學(xué)法”項(xiàng)目被授予上海大學(xué)教學(xué)成果特等獎(jiǎng)和上海市優(yōu)秀教學(xué)成果一等獎(jiǎng)。教師與律師的不同角色，在陶鑫良身上得到了有機(jī)化合和優(yōu)化整合，用他自己的話說：“法庭是我課堂空間的延伸，律師也是我教師身份的延伸?！?/span>

2016年陶鑫良從上海大學(xué)正式退休，兼職律師轉(zhuǎn)為專職律師。如果說以往是專職教師和兼職律師，退休后的陶鑫良如今是專職律師且兼任教師。年屆七旬的他以矍鑠的精神和充沛的體力，繼續(xù)在律師執(zhí)業(yè)和教學(xué)活動(dòng)這兩個(gè)園地中深耕不輟……

造詣非凡 富有膽識(shí)

陶鑫良是上海乃至全國(guó)參與知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法較多的律師之一，也是全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)豐富的律師之一。多年來，陶鑫良相繼參加了我國(guó)《合同法》《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》及《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》等一系列立法修法工作，并參加了國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定及實(shí)施研究。

早在1994年10月22日，他在美國(guó)西雅圖舉行的亞太知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)國(guó)際學(xué)術(shù)討論會(huì)上所作的題為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度和中國(guó)”的演講，頗受國(guó)際輿論的關(guān)注。2004年5月，作為七位“2010 上海世博會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)咨詢專家”之一的陶鑫良，在“世博會(huì)與上海法治化”論壇上所作的題為“世博會(huì)借鑒奧運(yùn)會(huì)標(biāo)志知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)探析”的演講，提出了“以盛譽(yù)換贊助，以品牌促特許，為世博會(huì)籌措巨額舉辦經(jīng)費(fèi)”的建議，受到了《人民日?qǐng)?bào)》的贊譽(yù)，旋即被采用。

陶鑫良是最早提出廣告宣傳禁用“馳名商標(biāo)”字樣的立法建議者之一。2007年11月的《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》曾分三期連載了陶鑫良的論文《我國(guó)馳名商標(biāo)保護(hù)的誤區(qū)及其出路》。隨后，他還帶領(lǐng)自己的三名研究生提起馳名商標(biāo)的公益訴訟。2009年國(guó)家商標(biāo)局委托陶鑫良作為專家進(jìn)行商標(biāo)法修改之馳名商標(biāo)立法問題的課題論證研究。他在該課題研究報(bào)告中，提出了廣告宣傳與商業(yè)活動(dòng)中禁用“馳名商標(biāo)”字樣等五點(diǎn)立法建議。2013年8月30日，我國(guó)《商標(biāo)法》修改三讀通過，當(dāng)時(shí)趨于濫用的馳名商標(biāo)字樣之“禁用條款”被寫入了新《商標(biāo)法》。即日陶鑫良在自己的微博上感慨：“走出了誤區(qū)，沖出了迷津，但積重難返，前途仍艱?！边@條微博在短短時(shí)間內(nèi)的閱讀量就達(dá)18萬次之多。在此以后，陶鑫良又從研究生課程教改起步，指導(dǎo)和組織上海大學(xué)等17所大學(xué)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究生廢除各省市著名商標(biāo)制度的公益實(shí)踐活動(dòng)，而且不久就如愿以償，結(jié)束了我國(guó)二十多年來早已誤入歧途的地方著名商標(biāo)規(guī)范制度。

身經(jīng)百戰(zhàn) 唯“知”獨(dú)尊

律師執(zhí)業(yè)以來，陶鑫良走的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)化道路，他常說：“弱水有三千，各自一瓢飲。我這一瓢里要的只是知識(shí)產(chǎn)權(quán)；非知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件恕我不代理?！边@些年來他先后代理近千件知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟、仲裁與非訟案件，其中不乏大案與名案，例如美國(guó)菲利普·莫里斯公司訴上海打火機(jī)總廠的“萬寶路（Marlboro）”商標(biāo)侵權(quán)訴訟案，1994年張學(xué)友上海演唱會(huì)著作權(quán)訴訟案，美國(guó)寶潔公司訴上海晨鉉公司搶注“Safeguard.com”域名的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)及馳名商標(biāo)訴訟案，美國(guó)微軟公司訴上海三菱電梯公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)訴訟案，法國(guó)拉科斯特公司訴新加坡鱷魚國(guó)際公司“鱷魚”商標(biāo)侵權(quán)訴訟案，法國(guó)達(dá)能公司訴杭州娃哈哈公司“娃哈哈”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)屬系列仲裁與訴訟案，韓寒與漢圖公司著作權(quán)許可合同仲裁案與不予執(zhí)行訴訟案，百度公司訴360公司擅自插標(biāo)、導(dǎo)流和爬蟲搜索引擎不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟案，蒙牛乳業(yè)集團(tuán)訴蒙牛酒業(yè)公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟案，德國(guó)博世集團(tuán)訴上海嘉定某公司醫(yī)療器械專利侵權(quán)訴訟案，法國(guó)施耐德公司訴溫州梅蘭日蘭公司“梅蘭日蘭”企業(yè)名稱與字號(hào)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟案，馬拉多納訴上海九城集團(tuán)“馬拉多納”商品化權(quán)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟案，美國(guó)微芯公司訴海爾集成電路公司微程序計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)訴訟案，荷蘭IHC公司訴中國(guó)交通集團(tuán)、中國(guó)造船集團(tuán)等侵犯“海龍?zhí)枴蓖谀啻虡I(yè)秘密訴訟案，上海智臻公司訴美國(guó)蘋果公司“小i機(jī)器人”發(fā)明專利侵權(quán)訴訟案，華為公司訴國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局行政訴訟案，西門子公司訴上海聯(lián)影公司專利權(quán)屬與專利申請(qǐng)權(quán)屬系列訴訟案，等等。我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界也流傳著陶鑫良的經(jīng)驗(yàn)之談：“法律背書是商業(yè)，案例身后見博弈，醉翁之意不在酒，訟爭(zhēng)本質(zhì)是商戰(zhàn)；對(duì)于重大知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟或仲裁案件，法庭往往只是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的延伸，訴訟只是商業(yè)博弈的路徑。”

知識(shí)產(chǎn)權(quán)重大訴訟案件往往案情撲朔迷離，審理曠日持久。在陶鑫良代理的案件中審理時(shí)間最長(zhǎng)的，當(dāng)為代理新加坡鱷魚國(guó)際公司對(duì)抗法國(guó)拉科斯特公司起訴的“鱷魚”商標(biāo)侵權(quán)訴訟案：該案一審耗時(shí)8年，二審又耗時(shí)2年，再審還耗時(shí)3年，前后共13年。法國(guó)拉科斯特公司用于高檔服裝衣飾的“頭向左”的“鱷魚”商標(biāo)于1980年在中國(guó)獲準(zhǔn)注冊(cè)后未積極投入使用；而新加坡鱷魚國(guó)際公司的“頭向右”的“鱷魚”商標(biāo)上世紀(jì)九十年代初開始在國(guó)內(nèi)大量使用于中高檔服裝衣飾。而這兩個(gè)“鱷魚”商標(biāo)在進(jìn)入中國(guó)前，曾在東南亞五個(gè)國(guó)家及地區(qū)和日本達(dá)成過“共存”協(xié)議。2000年5月，法國(guó)拉科斯特公司向北京市高級(jí)法院起訴新加坡鱷魚國(guó)際公司侵犯其在中國(guó)獲準(zhǔn)的“鱷魚”注冊(cè)商標(biāo)。由于案情復(fù)雜，一審審理延續(xù)了八年多，直至2008年8月才作出一審判決，駁回了原告拉科斯特公司的全部訴訟請(qǐng)求。隨之拉科斯特公司向最高人民法院提起上訴；最高人民法院于2010年12月作出二審判決，駁回上訴，維持原判。拉科斯特公司又依審判監(jiān)督程序向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，最高人民法院?jīng)聽證后于2013年10月裁決，駁回再審申請(qǐng)?；貞洿碓摪搁L(zhǎng)達(dá)13年的歷程，陶鑫良律師感觸良深，在長(zhǎng)達(dá)13年的該案審理進(jìn)程中，陶鑫良、張平、潘娟娟律師全力以赴，竭盡所能“艱苦求證，辛勞取證，及時(shí)舉證，整合論證”，一以貫之，持之以恒，有力推進(jìn)了該疑難案件的積極審理。

對(duì)于重大知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟或仲裁案件，法庭往往只是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的延伸，訴訟只是商業(yè)博弈的路徑。故當(dāng)事人都會(huì)竭盡所能爭(zhēng)取或者維護(hù)自己的利益。知識(shí)產(chǎn)權(quán)重大訴訟案件的當(dāng)事人因?yàn)槔尕P(guān)，往往會(huì)窮盡所有的法律程序及手段，堅(jiān)持走完訴訟程序的最后一公里。陶鑫良列舉了他與韓穎律師共同代理的西門子訴聯(lián)影公司專利權(quán)屬系列訴訟案。西門子公司指控聯(lián)影公司正在審查中的發(fā)明專利申請(qǐng)和已經(jīng)獲準(zhǔn)的實(shí)用新型專利是自己的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，要求將該發(fā)明專利申請(qǐng)權(quán)和實(shí)用新型專利權(quán)由聯(lián)影公司劃歸西門子公司。由此而起的系列訴訟案件的第一環(huán)節(jié)是西門子公司起訴后上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審判決駁回原告西門子公司全部訴訟請(qǐng)求；第二環(huán)節(jié)是西門子公司不服一審判決而上訴至上海市高級(jí)法院，上海高院二審判決駁回上訴，維持原判；第三環(huán)節(jié)是西門子公司繼續(xù)向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彶@成功，最高人民法院裁定發(fā)回上海高院再審；第四環(huán)節(jié)是上海高院再審經(jīng)開庭審理后判決“維持原判”；第五環(huán)節(jié)是西門子公司還是不服，向上海市檢察院申請(qǐng)民事抗訴獲得受理并立案審查；第六環(huán)節(jié)是上海市檢察院立案審查后認(rèn)定不符抗訴條件故發(fā)出不予進(jìn)行抗訴的“不支持監(jiān)督申請(qǐng)決定書”。陶鑫良律師的體會(huì)是：對(duì)于重大知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟或仲裁案件，當(dāng)事人都可能會(huì)窮盡所有程序來爭(zhēng)取或者維護(hù)自己的利益。所以代理重大訴訟案件，一要通盤運(yùn)籌，有備無患，作好窮盡所有程序的準(zhǔn)備；二要與時(shí)俱進(jìn)，步步為營(yíng)，認(rèn)真應(yīng)對(duì)訴訟進(jìn)程中的每一個(gè)環(huán)節(jié)；三要繼往開來，提綱挈領(lǐng)，對(duì)訴訟進(jìn)程中新的情況及時(shí)動(dòng)態(tài)調(diào)整。

多年來，陶鑫良不但代理了當(dāng)事人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案件，也常急公好義，擔(dān)當(dāng)公益類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件或者其他公益案件的當(dāng)事人。例如2005年初，針對(duì)歐美日企業(yè)利用“3C”聯(lián)盟、“6C”聯(lián)盟的“DVD專利池”，聯(lián)合打壓我國(guó)DVD企業(yè)而橫征暴斂“專利使用費(fèi)”的形勢(shì)，我國(guó)張平、陶鑫良、徐家力、單曉光、朱雪忠等五位知識(shí)產(chǎn)權(quán)教授拍案而起，奮不顧身，分別自費(fèi)對(duì)3C“DVD專利池”中的飛利浦公司之“一種編碼數(shù)據(jù)的發(fā)射方法與接受方法及其發(fā)射機(jī)與接收機(jī)”核心發(fā)明專利提起無效宣告請(qǐng)求，最后迫使飛利浦公司求和并簽訂了“聯(lián)合聲明”，飛利浦公司表態(tài)將該項(xiàng)核心發(fā)明專利立即從3C的“DVD專利池”中撤出，并同時(shí)承諾永不再就此項(xiàng)中國(guó)發(fā)明專利單獨(dú)主張專利權(quán)益。筆者注意到陶鑫良律師在其微博上的第一句話寫著“知識(shí)產(chǎn)權(quán)過河卒，智慧事業(yè)見證人”。

陶鑫良

德恒上海律師事務(wù)所合伙人?，F(xiàn)為上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院名譽(yù)院長(zhǎng)、大連理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院名譽(yù)院長(zhǎng)、溫州知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長(zhǎng)和國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家咨詢委員會(huì)委員、上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家咨詢委員會(huì)委員、中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)副理事長(zhǎng)、中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、全國(guó)律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專委會(huì)顧問等。

1998年由司法部與科技部授予“全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)先進(jìn)個(gè)人”，2004年被上海律協(xié)評(píng)為“上海市優(yōu)秀民事代理律師”，2011年獲得“2010年上海世博會(huì)榮譽(yù)貢獻(xiàn)”證書，2013年由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家版權(quán)局授予年度“中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)最具有影響力人物”榮譽(yù)證書，2015年被ALB評(píng)為年度“中國(guó)十五佳訴訟律師”，2018年由上海市政府授予“上海市優(yōu)秀教學(xué)成果一等獎(jiǎng)”，2015年至2020年連續(xù)六年被國(guó)際錢伯斯機(jī)構(gòu)評(píng)選為“中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟律師之‘業(yè)界賢達(dá)’”，2019年被評(píng)為第四屆東方大律師。