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共享單車的法律思考

2017年第03期    作者:文字整理 許倩    閱讀 23,671 次

主持人：馬晨光   上海律協(xié)宣傳委委員、上海律協(xié)基金業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任、

                 上海市協(xié)力律師事務(wù)所合伙人

嘉賓：杜儀方   復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授

謝濤  上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、天冊（上海）律師事務(wù)所合伙人

田思遠(yuǎn)  上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海市江懷律師事務(wù)所合伙人

文字整理：許倩

 

馬晨光：各位嘉賓，下午好！非常感謝參加我們這一期法律咖吧，我們來聊一聊目前非常熱的共享單車?，F(xiàn)在我們在大街小巷可以看到小黃和小橙都非常活躍，接下來還有更多的公司參與到其中，會(huì)變成一個(gè)彩虹俱樂部，一方面解決了我們出行最后一公里的難題，給城市減負(fù)；但也出現(xiàn)了一系列較雷人的舉動(dòng)，單車到了樹上、河里。對(duì)于這樣又愛又恨的情況，咱們法律人聚在一起，可能就會(huì)從法律關(guān)系的角度談起。先請(qǐng)教一下杜教授，您覺得在共享單車的領(lǐng)域，有哪些法律主體？有哪些法律關(guān)系？

 

杜儀方：我覺得這里面至少存在兩個(gè)大的法律關(guān)系：第一個(gè)就是政府和共享單車的經(jīng)營者之間，包括事前許可、事后處罰，這樣的一種監(jiān)管或被監(jiān)管的法律關(guān)系。同時(shí)，共享單車經(jīng)營者和普通用戶之間存在著民事法律合同關(guān)系或還有侵權(quán)等法律關(guān)系。

馬晨光：您剛才說的其實(shí)已經(jīng)包含了行政、民事、刑事等諸多法律關(guān)系，我們后面可能還會(huì)聊到一些涉及金融領(lǐng)域的法律關(guān)系。田律師之前寫過一篇文章，從各種角度解讀了共享單車，您可以從剛才杜教授講的民事法律關(guān)系方向，給我們解讀一下共享單車合同，有哪些特殊性。

 

田思遠(yuǎn)：共享單車合同，其實(shí)是一個(gè)通過電子會(huì)簽而形成的合同，一方是實(shí)名認(rèn)證，通過在APP軟件客戶端上點(diǎn)確認(rèn)，然后上傳身份證和本人的照片來確認(rèn)身份，確認(rèn)之后就成了注冊會(huì)員。我認(rèn)為簽了合同，付了押金，收錢確認(rèn)后電子租賃合同就成立了，這個(gè)租賃合同其實(shí)是持續(xù)性的，它的持續(xù)性在于押金是一直留著備用，租賃是間隔性的，這才形成我們現(xiàn)在所謂的共享經(jīng)濟(jì)。

 

馬晨光：那您覺得僅僅是因?yàn)闆]有每一單去返還租金，所以合同的性質(zhì)變成延續(xù)性，還是說本身的行為模式就是延續(xù)性的。

田思遠(yuǎn)：我認(rèn)為行為模式是延續(xù)性的，但每一單的租賃仍然是分開的，就像持續(xù)性的買賣合同一樣。就像一些大公司可能會(huì)簽一個(gè)框架協(xié)議，在協(xié)議下有每一次的子訂單，類似這樣的模式。

 

馬晨光：謝律師，您對(duì)于這樣的解讀有什么補(bǔ)充嗎？

 

謝濤：共享單車可能涉及到的最直接的問題就是哪個(gè)部門來管。以前滴滴和優(yōu)步這種模式，主管部門比較清楚，現(xiàn)在變成了自行車，是不是也由交委來主管，就不是那么清楚了，包括后一步有些盈利模式問題?，F(xiàn)在共享單車遍布了城市各個(gè)角落，那將來會(huì)不會(huì)有廣告的問題？如果有了廣告，那工商也要來管。共享經(jīng)濟(jì)像摩拜或OFO，因?yàn)橛芯薮蟮馁Y本力量，以萬計(jì)的車輛投入收取十萬計(jì)用戶的租金，那這種收取押金的行為就會(huì)涉及到剛才講的是不是要有金融法律規(guī)制問題？

 

馬晨光：您剛才說的這個(gè)其實(shí)是在傳統(tǒng)法律關(guān)系之外，在金融領(lǐng)域的一個(gè)特殊法律關(guān)系，我們國家金融資質(zhì)監(jiān)管還是比較嚴(yán)格的。以摩拜為例，押金是299元，現(xiàn)在公布的投放數(shù)據(jù)是3千萬輛。假設(shè)有1千萬人在使用，那就是29.9億元，這樣的一個(gè)量是否構(gòu)成了資金池？如果用戶主動(dòng)提出退押金，要2到7個(gè)工作日，那每天產(chǎn)生的利息的所有權(quán)是誰的？如果是一個(gè)預(yù)付款性質(zhì)的交易模式，每一單結(jié)束后，是否應(yīng)該主動(dòng)把押金退給用戶？如果第二次發(fā)生了租賃行為，可以再問用戶收，也許中間間隔一個(gè)月，就白占用了這一個(gè)月時(shí)間。杜教授對(duì)于這樣的行為是如何解讀的？

杜儀方：雖然馬律師提到要不要主動(dòng)退還這件事，我自己最近半個(gè)月用共享單車非常多。因?yàn)槲覀儗W(xué)校有兩個(gè)校區(qū)，從一個(gè)校區(qū)到另一個(gè)校區(qū)要20分鐘，然后我上完課再要騎回去。如果像馬律師說的每次要退還押金然后再交，我覺得對(duì)我自己的體驗(yàn)來說，反而不太方便。我試過退押金，發(fā)現(xiàn)是秒回，所以后來我也就是懶得去退了。但是從這樣一個(gè)角度來說會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)存在。很多消費(fèi)者開始是信任的，現(xiàn)在有那么多公司，如果分散到一些小公司的話，到最后可能會(huì)有一些風(fēng)險(xiǎn)存在了。

 

馬晨光：從盈利模式上來講，對(duì)比生產(chǎn)一輛單車的成本，這些公司可能很難從每個(gè)小時(shí)1塊錢或2塊錢中盈利。從金融角度來講，反而押金的收益可能會(huì)成為他的盈利模式，超過租金收益。對(duì)于這樣一種盈利模式，大家認(rèn)為這是一個(gè)租賃行為還是一個(gè)金融行為？

 

田思遠(yuǎn)：我仍然認(rèn)為這是一個(gè)租賃行為，從民事法律角度或從訴訟法律角度來說，如果碰到了糾紛，都是個(gè)租賃合同關(guān)系，這是毋庸置疑的。至于單車企業(yè)具體盈利模式，是通過租金還是以后投放廣告，這是與其他企業(yè)發(fā)生的法律關(guān)系而與客戶無關(guān)。至于大家擔(dān)心到時(shí)候會(huì)不會(huì)產(chǎn)生兌付困難，我在想是不是可以通過保險(xiǎn)手段來降低風(fēng)險(xiǎn)？摩拜單車已經(jīng)投放了一部分保險(xiǎn)，購買的是意外保險(xiǎn)，車輛導(dǎo)致自身損害或他人損害，這是含在車輛使用費(fèi)里面的。那可不可以再通過保險(xiǎn)的形式，由保險(xiǎn)公司提供承兌服務(wù)？當(dāng)然每個(gè)單車企業(yè)資金不同，保險(xiǎn)費(fèi)率會(huì)不同，這個(gè)由市場調(diào)控，只要能確保消費(fèi)者可以把錢拿回來，不要產(chǎn)生金融兌付的風(fēng)險(xiǎn)。

 

馬晨光：一開始，我們不覺得這有什么問題，就是交了299元。但是當(dāng)形成一定的規(guī)模以后，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其金融屬性。就像當(dāng)年馬云的第三方支付，一開始我們沒有第三方支付牌照，甚至沒有金融監(jiān)管。但是當(dāng)產(chǎn)生金融屬性的時(shí)候，可能會(huì)考慮如何去進(jìn)行監(jiān)管這個(gè)問題。我們知道謝律師在為這樣的共享經(jīng)濟(jì)機(jī)構(gòu)提供服務(wù)，你們在做法律合規(guī)的過程中，有沒有思考過這個(gè)問題。

 

謝濤：有思考過，但是行業(yè)本身感覺到的痛點(diǎn)和媒體外部觀察的痛點(diǎn)不大一樣，據(jù)我所知，幾家大公司從來沒覺得中間有風(fēng)險(xiǎn)。我記得最早央視有一個(gè)公開的報(bào)道，把押金聚集、被濫用的風(fēng)險(xiǎn)提出來，實(shí)際上其中有一家公司立馬就說和招商銀行有合作，所有的賬戶都專門托管在那里?，F(xiàn)在這個(gè)行業(yè)還處于外部資金迅速涌入的階段，我覺得至少從幾家大公司來說，風(fēng)險(xiǎn)不太會(huì)有。另外從使用者的角度來說，每個(gè)人不管交199元還是299元，從用戶角度，不會(huì)變成太大的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。但是作為一個(gè)負(fù)責(zé)任的企業(yè)，這時(shí)應(yīng)該有所回應(yīng)，把這個(gè)質(zhì)疑解釋清楚，這是對(duì)公眾的責(zé)任。但是反過來講，我做一些創(chuàng)新企業(yè)合規(guī)方面的一些東西，也不能走另外一個(gè)極端。如果把所有產(chǎn)生的問題都?xì)w結(jié)到政府審批制，那很多新的經(jīng)濟(jì)形式就不會(huì)產(chǎn)生了，因?yàn)橐婚_始就是違法的。

 

馬晨光：是的，創(chuàng)新必定要給個(gè)試錯(cuò)的期間和空間，但這個(gè)試錯(cuò)的期間和空間要不以市場的混亂為代價(jià)。目前情況下，我們看到的更多是消費(fèi)領(lǐng)域出現(xiàn)了法律問題。剛才田律師提到經(jīng)營者提供的是單車，那單車的維護(hù)使它處于一個(gè)合理的可使用的狀態(tài)，應(yīng)該是經(jīng)營者的責(zé)任。那么在使用過程中，如果出現(xiàn)了一些人身損害，這個(gè)問題應(yīng)該怎么解決？

 

田思遠(yuǎn)：我在網(wǎng)上搜了一下在上海單車企業(yè)涉及的訴訟或判例，只發(fā)現(xiàn)一例，就是閔行區(qū)法院判的摩拜單車盜竊的案子。武漢有一例，是因?yàn)轵T單車受到人身損害的。當(dāng)時(shí)這個(gè)案件報(bào)道上是說因?yàn)榈孛嫣?，受害人認(rèn)為摩拜單車的車輪防滑力不夠，導(dǎo)致他脛骨骨折，摩拜公司后續(xù)是肯定補(bǔ)償了消費(fèi)者。這有一個(gè)啟示，就是單車自身和車輛用戶可能會(huì)產(chǎn)生一系列人身損害糾紛，所以現(xiàn)在我們使用摩拜單車或OFO，都會(huì)看到其中含有人身意外事故的保險(xiǎn)。但如果是因?yàn)轵T車撞倒他人致使他人人身受到損害，這是按照侵權(quán)責(zé)任法當(dāng)中有關(guān)道路交通事故的安排處理。

 

馬晨光：杜教授，您怎么看這個(gè)問題？

 

杜儀方：我們現(xiàn)在經(jīng)常在談一個(gè)概念，就是我們進(jìn)入了后現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)?，F(xiàn)代社會(huì)是以確定的、可預(yù)知、可控制的為前提。而風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來臨，會(huì)有很多不確定性存在，但是這種不確定性從一個(gè)大的概率來說又是確定的。就像我們說藥品，從大的概率來說，一定會(huì)有一些損害存在，但是發(fā)生在誰身上不確定。從這個(gè)角度來講，單車企業(yè)也會(huì)存在這種問題，難免會(huì)有人騎車摔倒。一般來說我們對(duì)于食品、藥品或疫苗等都會(huì)采取保險(xiǎn)、基金這樣的一種方式去解決損害。

 

馬晨光：對(duì)于出現(xiàn)的一些違約事件，從合同角度是違約，從行政管理角度有可能是違反了行政管理規(guī)范，甚至觸犯了刑法。那目前應(yīng)該怎么對(duì)此進(jìn)行規(guī)制，還是說現(xiàn)在的法律已經(jīng)完善了，不需要對(duì)這個(gè)新興事物有新的規(guī)制方式。

 

杜儀方：我看到您提供的材料里現(xiàn)在有一例是以違章占道經(jīng)營進(jìn)行處罰，這非常有意思。對(duì)違章占道處理，對(duì)象上可能有些問題。為什么這么說呢？在這樣的一個(gè)三方法律對(duì)象中，有至少兩個(gè)法律關(guān)系，第一個(gè)是行政的，政府和企業(yè)之間；第二個(gè)是民事的，是企業(yè)和用戶之間。而一般來說，如果普通用戶沒有好好停車，停到其他地方，這并不完全是企業(yè)的過錯(cuò)或者故意的行為。對(duì)于普通用戶而言，他鎖上車就走，像這樣沒有辦法對(duì)他進(jìn)行處罰，確實(shí)會(huì)存在以行政處罰方式對(duì)企業(yè)進(jìn)行處罰的情況，可能行為和對(duì)象有些不匹配。但是讓政府對(duì)普通用戶進(jìn)行處罰，又可能出現(xiàn)執(zhí)法人員和力量不足的情況，確實(shí)是個(gè)難題。我們行政法上有個(gè)概念叫做第三方義務(wù)，類似于淘寶，我在經(jīng)營一個(gè)平臺(tái)，一般的用戶到我這邊來發(fā)布信息，我有責(zé)任去對(duì)他進(jìn)行一定的審核。如果有虛假信息，我要向相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)報(bào)告，由行政機(jī)關(guān)對(duì)他進(jìn)行處罰。這樣的法律關(guān)系有沒有可能運(yùn)用到我們的共享單車中，也就是行政機(jī)關(guān)可能沒有辦法對(duì)這樣的人進(jìn)行實(shí)時(shí)處罰，但是因?yàn)楣蚕韱诬嚻髽I(yè)為車輛安裝了GPS，可以搜集數(shù)據(jù)，然后進(jìn)行報(bào)告，由行政機(jī)關(guān)來處罰。如果現(xiàn)在單純對(duì)企業(yè)進(jìn)行處罰，可能過于簡單粗暴了點(diǎn)。

 

馬晨光：這個(gè)我非常同意，我們可以設(shè)定經(jīng)營者的監(jiān)督管理責(zé)任，你可以對(duì)他監(jiān)督管理責(zé)任不到位的行為進(jìn)行處罰。但是多長時(shí)間提供一次數(shù)據(jù)，應(yīng)該怎么去進(jìn)行監(jiān)管？這里面是不是存在一個(gè)數(shù)據(jù)使用的問題，就是他有沒有權(quán)利把消費(fèi)者的數(shù)據(jù)提供給執(zhí)法部門，這個(gè)目前沒有法律規(guī)定。那他對(duì)于數(shù)據(jù)的使用邊界在哪里？

 

謝濤：這個(gè)問題比較有意思，我和行業(yè)內(nèi)探討過，不同主體看這個(gè)問題差別是很大的，這個(gè)行業(yè)要承擔(dān)的責(zé)任或義務(wù)有不同看法。舉個(gè)例子，自行車生產(chǎn)廠家賣自行車，為什么不需要給買車人買保險(xiǎn)？現(xiàn)在把自行車租給消費(fèi)者，為什么需要買保險(xiǎn)？從我個(gè)人理解，如果從比較平衡上看，自行車廠家提供自行車，是一個(gè)正常行為，沒有社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)在共享經(jīng)濟(jì)介入互聯(lián)網(wǎng)和資本力量，實(shí)際上把風(fēng)險(xiǎn)變大了。從法理上我們可能要解決一個(gè)問題，擴(kuò)大的風(fēng)險(xiǎn)誰來支付成本解決？企業(yè)覺得都讓其承擔(dān)不太公平，而政府也很委屈。最近新聞里已經(jīng)報(bào)道了，黃浦區(qū)就碰到了車輛過多的問題，一定要公共力量來解決，全靠政府肯定不行，畢竟企業(yè)從中盈利了，必須參與進(jìn)來?，F(xiàn)在大家爭議比較多的是參與形式是怎樣的。我觀察政府現(xiàn)在可能比較頭疼，政府處理這些社會(huì)管理問題，最好是有明確的法律依據(jù)。剛才馬律師說通過大數(shù)據(jù)的方式信息共享，能夠更好地解決這個(gè)問題。那政府去要數(shù)據(jù)，依據(jù)在哪里？這些年有一個(gè)趨勢我不太贊同，一出現(xiàn)什么新的東西，無法可依，要趕快立法。但是立法是需要長期穩(wěn)定的，要考慮到法律必然有一定的僵化性。我們行政法上很早就開始研究柔性的行政指導(dǎo)，這些年行政訴訟法也在討論可以有行政協(xié)議，政府手里掌握有很多資源，像摩拜這種公司很期待和政府合作，能不能通過行政指導(dǎo)，有相應(yīng)的協(xié)議安排。因?yàn)樽孕熊囃７趴梢栽趨^(qū)內(nèi)設(shè)置一些固定停放點(diǎn)，但不可能只給一家，不然就涉及到行政壟斷。但如果行業(yè)內(nèi)有一個(gè)安排，哪家做得好就給哪家，也可能是一種好的解決方式，這種方式如果要通過立法，可能很難做。

 

馬晨光：對(duì)，而且會(huì)有滯后性。一部法律出來后，你要看它的質(zhì)量，也要看穩(wěn)定性。如果太倉促，立法的質(zhì)量本身就存在問題，所以謝律師剛才說的這個(gè)方法，我覺得在目前創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)發(fā)展比較快的過程中，應(yīng)該提倡多采用這種方式來解決立法缺失的一些問題。剛才我們還談到關(guān)于電子合同的一些問題，我們在下載軟件要去用自行車的時(shí)候，一般不會(huì)花十分鐘時(shí)間去認(rèn)真研讀電子合同，所以就出現(xiàn)了田律師文章里的那一幕，請(qǐng)給大家介紹一下吧。

 

田思遠(yuǎn)：我文章里寫的第一個(gè)案子實(shí)際上是我們事務(wù)所同事碰到的，就是摩拜單車信用分處罰。我一個(gè)同事用完車，自認(rèn)為停車很守規(guī)矩，他停在了小區(qū)門口。第二天下雨他沒出門，然后第二天晚上就收到了摩拜公司的短信，說他車輛違停被舉報(bào)了，扣20信用分。按照摩拜單車的用戶協(xié)議，信用分在80分以下，用車費(fèi)用就很昂貴了。他覺得很不公平，他想到的第一個(gè)問題是他跟摩拜單車之間是不是租賃合同的關(guān)系？這究竟是一般侵權(quán)還是租賃合同糾紛？這決定了案子的管轄權(quán)問題。第二，這個(gè)案子的舉證責(zé)任在哪里？如果要舉證，摩拜單車肯定是拿出車輛GPS數(shù)據(jù)，這個(gè)數(shù)據(jù)是公司自行提供的。從民事證據(jù)規(guī)則來說，可能類似于陳述。除非被鑒定這數(shù)據(jù)沒有被篡改，如果沒有鑒定，這證據(jù)的效力又如何？還有另外一個(gè)案子，是我自己假想出來的，就是車輛上的二維碼被替換了，去年年底有很多超市水果上的二維碼被替換的案子。

 

謝濤：這個(gè)可能和當(dāng)時(shí)網(wǎng)約車出現(xiàn)比較多的和平臺(tái)之間的糾紛還不太一樣，我也去處理過。據(jù)我所知，在單車領(lǐng)域，目前出現(xiàn)的類似糾紛還是比較少的。

 

馬晨光：但是也不排除在單車上放置假的二維碼，用戶用手機(jī)掃描之后被騙了錢，那至少認(rèn)為單車公司給騙子提供了便利性，這個(gè)要如何認(rèn)定？

謝濤：我覺得要認(rèn)定幫助侵權(quán)或違約是比較困難的，這類事情公司比較頭疼的是什么呢？這是一個(gè)電子合同，不可能是個(gè)案商議。我之前處理過類似問題，是另外電商的行業(yè)，他們曾經(jīng)設(shè)計(jì)過格式合同，設(shè)置的都是對(duì)自己有利的條款，

管轄是放到公司住所地的法院，后來有人告到北京海淀區(qū)法院，是消費(fèi)者所在地法院，海淀區(qū)法院就認(rèn)為這個(gè)合同沒有合理提示，所以那個(gè)管轄條款是無效的。后來我從業(yè)內(nèi)了解到，某些公司已經(jīng)把能想到的合理提示都用了，現(xiàn)在還會(huì)有接近一半的法院認(rèn)為他們的管轄條款無效。

 

馬晨光：那他們是不是應(yīng)該分析一下條款的合理性。剛才田律師說有個(gè)案例，從上海騎到了上海邊緣，跑外地去了，地上沒有標(biāo)識(shí)提示已經(jīng)出了上海，那這樣的一些條款在合理性上從大眾理解上來說存在不合理問題。

 

謝濤：這里面看兩個(gè)性質(zhì)，一個(gè)是說這種共享經(jīng)濟(jì)是面向大眾的，如果理解成是個(gè)公用事業(yè)的提供者，那就會(huì)受到較大的限制，那么就不能拒絕服務(wù)。如果放在這樣一個(gè)位置，那其義務(wù)就很重。如果我們把其看成是個(gè)新興事物，只是個(gè)一般的商業(yè)組織，那就沒有那么重的義務(wù)。哪怕摩拜公司搞信用評(píng)分，在社會(huì)上不具有廣泛意義。如果你把這個(gè)評(píng)分連接到個(gè)人信用記錄，影響到買房貸款，那是比較嚴(yán)重的事情。如果只是作為一個(gè)經(jīng)營者，認(rèn)為這個(gè)消費(fèi)者不合格，不愿意提供服務(wù)，這是個(gè)服務(wù)協(xié)議，這里面是不是還存在霸王合同問題，就有理論上的爭議了。

 

馬晨光：實(shí)際上在一定程度上可以選擇，為信用不良的消費(fèi)者設(shè)定一定的限制?；蛘哒f在以往的交易過程中，客觀事實(shí)的判斷就是一個(gè)合理性。比如說，我們剛才舉的這些例子，這個(gè)設(shè)備是否存在這樣的功能？當(dāng)我離開上海了，我主觀上沒有侵權(quán)的故意，公司有沒有提示？類似于這樣的一些問題，要判斷是否是一個(gè)好的消費(fèi)者，就要判斷其主觀故意。在這些問題的解決方法上，大數(shù)據(jù)的運(yùn)用也越來越普遍。

 

謝濤：我最近做了幾個(gè)項(xiàng)目是跟大數(shù)據(jù)有關(guān)的，實(shí)際上大數(shù)據(jù)的商業(yè)利用蠻難的，就是法律風(fēng)險(xiǎn)很大.他們現(xiàn)在做的商業(yè)模式其實(shí)是有點(diǎn)打擦邊球，要深究那就是刑法修正案第九條，侵犯公民個(gè)人信息罪?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》今年下半年要實(shí)施，里面開了個(gè)口子，如果可以把個(gè)人信息不跟特定主體聯(lián)系起來，去使用個(gè)人信息，可以不用征得個(gè)人用戶的同意。但具體怎么實(shí)施，還很難有可行的法律層面和操作方案。大家都知道這里面有商機(jī)，但在法律上是個(gè)灰色地帶，這個(gè)大數(shù)據(jù)行業(yè)的走向還不太好說。

 

馬晨光：我理解您說的合規(guī)性一定會(huì)成為資本考慮的一個(gè)重要要素，但是新模式發(fā)展從來不是以法律的規(guī)制來限制。我們以往看到很多新興模式，包括金融領(lǐng)域、消費(fèi)領(lǐng)域，實(shí)際上在創(chuàng)設(shè)之初，很多時(shí)候是突破了原有的法律規(guī)制。所以大數(shù)據(jù)在我的理解里，可能不可避免地成為未來的一種新興應(yīng)用，甚至存在早于法律規(guī)制的一些突破。我在想那么多大資金愿意往目前這樣一個(gè)模式不明甚至還在虧錢的共享領(lǐng)域里投，也許數(shù)據(jù)也是他們追逐的目標(biāo)之一，目前還是在風(fēng)投愿意承擔(dān)的范圍內(nèi)。

 

謝濤：我覺得像共享單車這種行業(yè)是可能賺錢的，我知道滴滴已經(jīng)很賺錢了，有人抨擊它壟斷。我覺得這是個(gè)消費(fèi)習(xí)慣的問題，對(duì)我而言，現(xiàn)在用網(wǎng)約車，價(jià)格不是我考慮的主要因素，我可以接受它比出租車貴。所以我覺得對(duì)于自行車而言，大家更容易接受這樣的價(jià)格。比如我們?nèi)ヂ糜尉包c(diǎn)租自行車，一個(gè)小時(shí)要十元甚至幾十元，那如果共享單車能提升到一小時(shí)幾元錢，可能就能盈利了，這個(gè)模式能夠很好地維持下去。

 

馬晨光：如果像謝律師所言，越來越多的人采用這種方式，又會(huì)碰到另外一個(gè)問題，就是我們的路不夠。我記得在小陸家嘴就有禁止非機(jī)動(dòng)車區(qū)域，當(dāng)時(shí)我們城市配套的發(fā)展理念就是要限制自行車、三輪車比較亂的現(xiàn)象。我是1999年到上海的，當(dāng)時(shí)的自行車、助動(dòng)車比現(xiàn)在真的要多很多，小馬路上都很亂，所以當(dāng)時(shí)規(guī)劃的方向就是鼓勵(lì)機(jī)動(dòng)車，限制非機(jī)動(dòng)車，特別是在中心城區(qū)。那現(xiàn)在隨著發(fā)展，第一，人要健康，越來越多的人愿意在最后一公里甚至是超過一公里的范圍里綠色出行；第二，城市要減負(fù)，在這種情況下，杜教授，您覺得政府配套和行政管理方面要做出哪些改進(jìn)？

 

杜儀方：其實(shí)對(duì)于共享單車，我看到政府的態(tài)度基本上還是以鼓勵(lì)為主的。我們說互聯(lián)網(wǎng)+出現(xiàn)的那幾個(gè)不同形式，政府采取的是完全不同的態(tài)度或監(jiān)管方式，第一類認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)的；第二類認(rèn)為是現(xiàn)在還不明確，給它一定的發(fā)展空間，亟待明確之后再出臺(tái)相關(guān)的方式，不管是鼓勵(lì)還是監(jiān)管；第三類是風(fēng)險(xiǎn)比較大的，要進(jìn)行監(jiān)管；第四類認(rèn)為是以互聯(lián)網(wǎng)+為幌子，行違法之實(shí)，對(duì)這類要取締?，F(xiàn)在我看到比如去年年底深圳出臺(tái)了一個(gè)關(guān)于共享單車的管理辦法，是暫行的，從規(guī)范性文件的標(biāo)題來說，用的是“鼓勵(lì)”一詞，所以我看大致方向還是以鼓勵(lì)為主。那么怎樣去解決停車難以及公共交通資源的問題，剛才謝律師提到的我覺得有一點(diǎn)很有意思，就是我們可能要處罰和獎(jiǎng)勵(lì)相結(jié)合。對(duì)于一些發(fā)展好的公司，在規(guī)劃包括停車區(qū)域等給予一定的鼓勵(lì)，那么與此同時(shí)在處罰上面，希望能讓這些企業(yè)盡到一些責(zé)任。如果把用戶數(shù)據(jù)給政府，可能會(huì)涉及到隱私權(quán)，如果像前面所說的將車騎出了上海，多長時(shí)間之內(nèi)有一定的告知，或者發(fā)現(xiàn)有多次違停的情況，進(jìn)行信用降低等方式來進(jìn)行自我治理和規(guī)制，這樣的方式可能更好一點(diǎn)。接著剛才謝律師提到的一點(diǎn)，我覺得非常重要，就是一定要警惕現(xiàn)在很多事情都和個(gè)人征信相掛鉤的這樣一個(gè)趨勢。我參加了幾個(gè)上海市規(guī)范性文件的起草，就發(fā)現(xiàn)很多部門都覺得這招特別有用，希望上個(gè)人征信。我覺得這點(diǎn)非常不好，這是個(gè)很大的侵權(quán)，因?yàn)閭€(gè)人征信雖然看上去并沒有從我們這里拿出錢來或者強(qiáng)制我們的人身財(cái)產(chǎn)，但是這會(huì)有非常大的影響，包括剛才提到的購房，甚至深圳現(xiàn)在個(gè)人征信是和子女上學(xué)掛鉤的。但其實(shí)很多行為是無意中發(fā)生的，如果都和個(gè)人征信掛鉤，會(huì)對(duì)未來產(chǎn)生不確定影響。

 

馬晨光：那我理解比如像摩拜單車或OFO這種企業(yè)和個(gè)人之間發(fā)生的糾紛，要考慮合理性，公共事業(yè)如果對(duì)于公民用到這些公共資源，應(yīng)該承擔(dān)一定的責(zé)任。是不是有一些立法的規(guī)定，比如連續(xù)多長時(shí)間沒做等等。但是我個(gè)人倒是覺得像這種水電煤包括銀行信用卡惡意逾期應(yīng)該進(jìn)入到個(gè)人征信系統(tǒng)，并且要有一定的制約。當(dāng)然這些制約是否應(yīng)影響子女讀書等，這有待商榷，但是個(gè)人征信系統(tǒng)應(yīng)該在建立公民道德秩序、信用秩序過程中發(fā)揮作用。

 

杜儀方：我非常贊同您說的這一點(diǎn)，但是我覺得前提是惡意的情形下進(jìn)個(gè)人征信可以。但是如果是過失，或只是一次惡意等，這樣的措施過嚴(yán)了。

 

田思遠(yuǎn)：我也認(rèn)為這樣的救濟(jì)途徑不應(yīng)該放在事后，銀行或者某些公用事業(yè)單位或單車企業(yè)認(rèn)為你有違約行為，要扣信用分，你可以提出抗辯。雙方有爭議的話，有個(gè)救濟(jì)途徑。一旦決定已經(jīng)做出，這時(shí)候不管是從行政法還是從民事角度，這可能就是個(gè)單方形成權(quán)了，已經(jīng)單方面扣除了你的費(fèi)用。

 

謝濤：如果抬高一點(diǎn)，我覺得這可能涉及到憲法上人的基本權(quán)利?，F(xiàn)在的趨勢是把個(gè)人信用記錄太多地用黑名單手段，把個(gè)人行為綁在一起。這從執(zhí)法部門來說，有他的動(dòng)力在里面，因?yàn)槭掷锏氖侄尾粔颍媾R的治理壓力也很大，發(fā)現(xiàn)違法行為之后，沒有足夠的手段處理好，現(xiàn)在這樣有點(diǎn)相當(dāng)于連坐。個(gè)人有些基本權(quán)利，如受教育、就業(yè)甚至做生意，我覺得將來的趨勢可能發(fā)展成是否能做公司的法定代表人或公司高管，能否坐飛機(jī)、高鐵，有巨大的不確定性。這個(gè)手段在法律上還是要有很慎重的考慮，包括救濟(jì)手段。上海在這方面還是比較開明的，背后可能涉及到將來公共資源分配的問題，就是政府將來可能要想鼓勵(lì)汽車發(fā)展，還是把天平拉回來一點(diǎn)。以前大家都是騎自行車的，后來大家都買車了，人人都買車的后果就變成無路可行。道路資源是有限的，將來不全是法律問題。在行政管理上，是不是要把路權(quán)部分返還給行人和非機(jī)動(dòng)車？讓單車企業(yè)自豪的是，共享單車這個(gè)行業(yè)是中國人真正的創(chuàng)新，國外也有，但國外沒有把它做成一門生意，而且是這么大的。中國將來可能有十幾或二十幾個(gè)城市人口會(huì)過千萬，我覺得從這塊來講，最后政府從某種程度上來講有頂層設(shè)計(jì)的一個(gè)東西？是不是要往這個(gè)方向慢慢去調(diào)整，我們真正鼓勵(lì)市民最后一公里或三到五公里就騎車，環(huán)保健康，交通壓力也相對(duì)會(huì)減少。

 

馬晨光：從這個(gè)角度講，就變成和整個(gè)城市規(guī)劃都有關(guān)系，比如中心城區(qū)到底是要禁非還是鼓勵(lì)？是集中在中心城區(qū)居住還是分散到衛(wèi)星城區(qū)域？所以共享單車模式還真不是在最后一公里上改變我們的生活，可能在更深遠(yuǎn)的層面上改變我們的生活，甚至是政府的一些規(guī)劃。最后再請(qǐng)大家對(duì)我們未來的法律規(guī)定，對(duì)于經(jīng)濟(jì)模式的發(fā)展做一些總結(jié)性或建議性發(fā)言。

 

杜儀方：我覺得在現(xiàn)在的情況之下，可能靜觀其變比較好，先不要著急去立法。因?yàn)楝F(xiàn)在并沒有到非治不可的狀態(tài)，我們可以等一等，因?yàn)橄襁@種新生事物給它一定的空間，通過行業(yè)自治、市場競爭，能夠用市場解決的問題，我們可能不需要政府的手。

 

田思遠(yuǎn)：就像我文章里寫到的，創(chuàng)新可能每天都在不停地發(fā)生，大家看到的是種新的經(jīng)濟(jì)模式，但是對(duì)我們法律人來說，法律應(yīng)該更多地參與其中，然后研究當(dāng)中產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)是什么。當(dāng)然在共享單車中，行政風(fēng)險(xiǎn)是很大的一部分，民事風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)當(dāng)是企業(yè)注重的。

 

謝濤：我建議律師同仁們可以借這個(gè)機(jī)會(huì)多鍛煉一下，在辦公室坐了太久了，對(duì)身體也不好。

 

馬晨光：就像剛才大家都討論到的，目前大部分城市的政府部門都提到鼓勵(lì)共享經(jīng)濟(jì)、共享單車，其實(shí)共享本身還是一個(gè)自律的概念，除了依靠政府支持、法律法規(guī)的完善，也有賴于參與者共同法律、道德素養(yǎng)的提升，通過自律來實(shí)現(xiàn)與人方便、與己方便。感謝三位嘉賓的參與，謝謝大家。