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給特赦賦予更多的法治涵義

2015年第09期    作者: 周知明 郭 建 連晏杰    閱讀 7,280 次

本期主持：   周知明  上海市申達(dá)律師事務(wù)所律師

嘉        賓：  郭    建  上海復(fù)旦大學(xué)教授

　　　　　   連晏杰  上海市新華律師事務(wù)所律師

文字整理：  滕譯文

        周知明：今天所討論的特赦，雖然與律師實(shí)務(wù)的關(guān)系不大，但作為一項(xiàng)法律制度，在國家日益走向法制化的今天，也是很重要的一個(gè)話題。

        今年是抗日戰(zhàn)爭(zhēng)和世界反法西斯戰(zhàn)爭(zhēng)勝利七十周年，在這次系列活動(dòng)中國家實(shí)行了相隔四十年的又一次特赦。我們注意到，新中國成立后國家先后一共有七次特赦，值得注意的是前幾次特赦的對(duì)象均為戰(zhàn)犯，包括有國民黨高級(jí)將領(lǐng)王耀武、杜聿明，還有偽滿皇帝愛新覺羅溥儀等。而此次特赦是針對(duì)普通刑事犯罪分子，與之前的特赦存在顯著區(qū)別。為什么之前未曾出現(xiàn)過針對(duì)非戰(zhàn)犯的特赦？這次制定特赦的原因是什么，政策制定的考量又是什么？

 

        郭建：抗戰(zhàn)勝利已經(jīng)七十周年了，所以戰(zhàn)犯本身已經(jīng)所剩無幾了，戰(zhàn)犯主題也已經(jīng)結(jié)束了。從某種角度看，雖然新中國實(shí)行的特赦只有七次，但實(shí)際上，我們也可以把“落實(shí)政策”理解為一種特赦，讓一批被平反的人回歸社會(huì)。這兩個(gè)概念的結(jié)合，既有走向法制化的進(jìn)步又有傳統(tǒng)符合用特赦來解決戰(zhàn)爭(zhēng)遺留問題的中國特色。法律是根據(jù)社會(huì)現(xiàn)象來的，原來可能某種社會(huì)問題嚴(yán)重，刑事政策使用的比較嚴(yán)，一段時(shí)間過去后，司法在新的形勢(shì)下可能不再適合原來這些特別的社會(huì)現(xiàn)象，那就可以用特赦來調(diào)整。全世界都是這樣，這是很好的社會(huì)壓力的釋放。1975年特赦的罪犯都是縣團(tuán)級(jí)以上，釋放十幾萬人，他們可以去臺(tái)灣，臺(tái)灣不收的話還有些去了香港，也都起到了統(tǒng)戰(zhàn)的作用。此次特赦，既有大國走向復(fù)興時(shí)紀(jì)念勝利的歡慶意味，也著力體現(xiàn)著寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

   

    周知明：法制史上一直有特赦這個(gè)概念，請(qǐng)郭老師從兩個(gè)角度來分析一下：第一是為什么社會(huì)形態(tài)不同，但特赦都會(huì)存在，所起到的社會(huì)作用是什么？第二是從法制史的角度，在新中國成立之前，什么情況下會(huì)進(jìn)行特赦？

 

        郭建：這是個(gè)很大的問題，第一個(gè)問題：統(tǒng)一之前的秦國和秦始皇沒有實(shí)行特赦，對(duì)罪犯實(shí)行終身制，集中居住。一個(gè)人一旦犯罪就做到死，或從本民族放逐出去，沒有回頭路。這就是本能的生物基因。但把人都趕出去或消滅掉終究不是解決問題的辦法，也不符合社會(huì)發(fā)展的需要。刑罰本是社會(huì)防御措施，現(xiàn)在被稱為徒刑制度。這種制度會(huì)有偏差，當(dāng)時(shí)社會(huì)需要這個(gè)制度來警告其他人，事后覺得必要性減弱，就可以開始采用緩解的辦法。

         連晏杰：中國特赦和登基或重大喜事有關(guān)？

        郭建：中國古代赦免制度在西周就有，比如過失犯罪，不看動(dòng)機(jī)，看客觀結(jié)果。后來是政治需要，皇帝的原因占很大比例。新皇登基，就好比現(xiàn)在電腦硬盤的格式化，許多事情都要重新來過，都要重新開始，仿佛回到起點(diǎn)。此外，皇帝結(jié)婚，要與民同慶；生子，要與民同樂?；实劢Y(jié)婚、生子、死亡、繼位，這是一半情況，還有一半情況是針對(duì)社會(huì)現(xiàn)象。豐收、災(zāi)荒也與民同樂、同當(dāng)。中國古代大赦頻率非常高，秦始皇沒有大赦，秦二世之后就有。漢朝開始制度化大赦，平均兩年大赦一次。

        連晏杰：等于就是沒有長期服刑罪犯了？

         郭建：在中國古代，只要被判徒刑的往往不會(huì)服刑到底。中國古代有期徒刑最高也就3年，唐朝和宋朝特赦頻率很高，一直到明朝頻率才降下來。

         周知明：在封建專制時(shí)期，不管什么文化作為政權(quán)主導(dǎo)，大赦的理念是一貫制的，都是以皇權(quán)的統(tǒng)治需要來作為大赦判斷的依據(jù)。

         郭建：統(tǒng)治發(fā)生需要或危機(jī)的時(shí)候需要赦免來緩解社會(huì)矛盾，到后來變成制度性的大赦。清朝用減罪，明清兩代能將大赦降下來，原因是被判徒刑的罪犯不多。

 

        周知明：中國的傳統(tǒng)社會(huì)實(shí)際是行政、司法、立法一元制的，而西方?jīng)]有一元制的傳統(tǒng)。它的權(quán)力從來是相對(duì)分散，它的特赦會(huì)有權(quán)力制衡的作用？歐洲社會(huì)有皇權(quán)、宗教權(quán)力、市民權(quán)力，這種特赦制度保留給國王或者其他權(quán)利者，它是不是會(huì)有權(quán)力制衡的考慮？近代史上的特赦比如福特上臺(tái)后特赦尼克松，法國貝當(dāng)特赦戴高樂。西方特赦和中國傳統(tǒng)大赦有沒有區(qū)別？

　　郭建：中國歷史上判也是皇帝判，赦也是皇帝赦，皇帝想怎么樣就怎么樣，一切為政府機(jī)關(guān)考慮，是集權(quán)而無分權(quán)的概念。西方權(quán)力本身在社會(huì)上是分散的，所以它自然而然每一個(gè)權(quán)力體系試圖爭(zhēng)取自己最大的份額，這就發(fā)生制衡的現(xiàn)象。美國州長有特赦權(quán)，法院判，州長赦，赦免的不是罪，而是罰。我不能推翻你的判決，但我可以讓你的判決失去強(qiáng)制執(zhí)行力，從而防止法院的權(quán)力過大，讓法院受制約。中國古代大赦一般都是有特定對(duì)象的，像現(xiàn)在這樣針對(duì)一群人的反倒比較少。古代赦免分得很細(xì)，針對(duì)整個(gè)社會(huì)為大赦，針對(duì)某個(gè)地方為曲赦。包括除了十惡之外還有很多不能赦免的，比如殺人放火不能赦、屠牛不能赦、造幣不能赦。我們現(xiàn)在正史里記載的都是結(jié)論，細(xì)看當(dāng)時(shí)的赦免令那都是很繁瑣的。我們現(xiàn)在的特赦，其實(shí)比較像古代的大赦。

　　

        周知明：凡事都是有利有弊的，特赦或者大赦有沒有什么負(fù)面的東西在？普通公民會(huì)有這個(gè)想法，會(huì)不會(huì)引起被害人的情緒反彈？有負(fù)面矛盾？

        郭建：那是肯定有的，比如說人和人之間的、個(gè)體和個(gè)體之間的矛盾。因?yàn)榭隙ㄊ怯芯唧w受害人的。所以我說這次特赦，是中國特赦正常化、法治化的一個(gè)很重要的臺(tái)階，但是實(shí)際上還需要進(jìn)一步完善。既然憲法里面有了這個(gè)專門的規(guī)定，那么應(yīng)該有一個(gè)專門的特赦法。這個(gè)特赦法里面必須要解決的就是你剛才講的這個(gè)問題，被害人與被特赦的罪犯之間的關(guān)系。中國古代對(duì)這件事情做得是比較到位的。首先，如果是侵害人的身體，雙方要遷移，罪犯盡管被赦免，也要移鄉(xiāng)，遷徙到一千里以外的地方去。罪犯不能留在老家，因?yàn)榱粼诶霞覍?duì)方要來殺你的，畢竟中國古代是提倡報(bào)仇的?！皻⒏钢?，不共戴天?！睂?shí)際上這種殺父之仇，譬如你是開車撞死的，比如說現(xiàn)在的交通事故，你明明不是故意撞死的，但是不管，我父親死在你手里我就要報(bào)仇。但是古代這種意外的殺人罪往往是被赦免的，但是受害人為了表示自己的孝道，處心積慮是要復(fù)仇的，那就冤冤相報(bào)何時(shí)了啊。所以殺人一定要移鄉(xiāng)，這個(gè)我們從漢朝的法律中就可以看到了。還有一點(diǎn)中國古代也考慮到了，就是中國古代是允許告發(fā)的，如果告發(fā)恰巧在大赦之前，觸犯的罪名又恰巧包含在大赦的范圍之內(nèi)，這怎么辦？所以在訴訟時(shí)效上也是有規(guī)定的。就是在大赦正式施行之前的一段時(shí)間，只要這個(gè)大赦令里面涉及到的這些罪名就不能再起訴了，如果政府官員受理的話，法官要判刑，作為誣告處理。所以我想我們現(xiàn)在缺這樣一部法律，專門的一部赦免法。什么情況下是大赦，什么情況下是特赦，什么罪名是永遠(yuǎn)不被赦免的，那就對(duì)于行為的后果有一個(gè)精細(xì)的判斷，那么法律的威懾力就上去了。

        連晏杰：這樣理解郭老師的意思，就是我們應(yīng)該做一個(gè)立法，使得特赦對(duì)于整個(gè)社會(huì)來說是有預(yù)期的，對(duì)于被害人來說也是這樣，那么對(duì)于緩解矛盾是非常有效的。當(dāng)然理性來說這樣是可以的，但在感情上是有障礙的。另外，我們還應(yīng)該在立法中解決一些由此產(chǎn)生的社會(huì)問題。

        郭建：還有一個(gè)問題，我們現(xiàn)在立法上的程序不清楚。比如這項(xiàng)立法由誰來提出？是人大常委會(huì)，還是國家主席？而且中國古代實(shí)際上關(guān)于赦免的法律，那是很復(fù)雜的。而且還有一級(jí)一級(jí)的送達(dá)，然后送達(dá)之后如何生效？這都是有非常詳細(xì)的法令的。就怕有人先得到風(fēng)聲，先把罪犯殺了。還有很多時(shí)候，大赦是作為國家很重要的一個(gè)儀式，這在我們現(xiàn)在也是沒有的。譬如唐朝就有很詳細(xì)的規(guī)定如何來宣布大赦，這個(gè)儀式非常隆重的，在廣場(chǎng)上面豎一根木桿，木桿上面立一座金雞，由宰相一級(jí)以上的官員來進(jìn)行宣讀。

        周知明：這就像金鳳頒詔。我們現(xiàn)在既然在朝法制化國家進(jìn)步，特赦作為一項(xiàng)重要的國家制度，需要立法規(guī)范。立法規(guī)范不僅需要解決程序問題還要解決實(shí)體問題。比如特赦后會(huì)不會(huì)追訴？在特赦之前沒有發(fā)現(xiàn)的犯罪，因?yàn)檫@類罪已經(jīng)特赦了，此類罪犯再去公訴或者自訴也好，將來怎么處理？大赦沒有涉及這類問題。

        郭建：而且每一次大赦令都需要每一次重新規(guī)范，這些太麻煩還不如直接在制度上規(guī)范。

   

        周知明：針對(duì)特赦，人大會(huì)不會(huì)有立法計(jì)劃？

        郭建：憲法學(xué)者或法律專家應(yīng)該建議。

        連晏杰：尤其現(xiàn)在特赦逐步從政治犯到普通刑事犯罪過度。

        周知明：這些都涉及到和刑訴法、刑法的對(duì)接，都挺復(fù)雜的。

        郭建：如果按照古代的制度，肯定刑訴法要改。

 

        周知明：如果你們擁有設(shè)立特赦的權(quán)利，會(huì)將下一次特赦安排在什么時(shí)間點(diǎn)？是否會(huì)針對(duì)某些特殊罪犯？

        連晏杰： 當(dāng)刑事政策出現(xiàn)重大變化時(shí)有必要特赦。97年刑法大修就可以考慮特赦。當(dāng)然一方面需要制度化，另一方面也要考慮社會(huì)化的問題。這可能需要一個(gè)較為完整的制度來完善，包括家屬和犯人的情緒問題。

        郭建：我覺得應(yīng)該赦免80年代的投機(jī)倒把罪、流氓罪和加入WTO前的違反外匯管制的那些。

 

        周知明：當(dāng)時(shí)這些罪已經(jīng)判重了。其中一是輕罪重判；二是從發(fā)展來看，許多過去認(rèn)為不對(duì)的東西現(xiàn)在回過頭來看你會(huì)有理解和同情。那兩位看在哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)特赦合適？以什么由頭和時(shí)間節(jié)點(diǎn)？比如建國八十周年、建黨一百周年？

        郭建：由頭只能看對(duì)社會(huì)形式的把握，比如是否有必要緩解矛盾、是否制度和觀念時(shí)過境遷已經(jīng)過時(shí)等。時(shí)間點(diǎn)上大致間隔的頻率為5-10年左右吧。

        連晏杰：我也同意郭老師的觀點(diǎn)。把年份制度化，特赦的時(shí)間間隔為5-10年的范圍，而由頭是要看社會(huì)情況的。如今中國法治經(jīng)濟(jì)發(fā)展三十年，速度非?？?，有些之前的錯(cuò)誤應(yīng)該需要大赦來糾正。另外因?yàn)橹贫鹊淖冞w，原來認(rèn)為是犯罪現(xiàn)在不是犯罪的，確實(shí)也是需要特赦來糾正，平衡原有的刑事政策。

        周知明：謝謝嘉賓參與我們的討論?！?/span>

　　（本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，為嘉賓個(gè)人觀點(diǎn)）