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互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)頻頻“栽倒”勞動(dòng)爭(zhēng)議

2016年第05期    作者:溫陳靜    閱讀 7,940 次

不重視用工規(guī)范、不理解勞動(dòng)法規(guī)、未能及時(shí)取證保存

 

■摘 要

近年來(lái)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中勞動(dòng)爭(zhēng)議數(shù)量爆發(fā)式增長(zhǎng)，其中的行業(yè)特性、案件特性都格外引人注目。目前，國(guó)家不斷出臺(tái)政策扶持自主創(chuàng)業(yè)，如何針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特點(diǎn)，從政策層面指導(dǎo)企業(yè)，從法律層面規(guī)范企業(yè)，是值得深入研究的課題。

由于行業(yè)特點(diǎn)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多為新興的中小型企業(yè)，他們更多的將注意力集中在市場(chǎng)開(kāi)拓或是技術(shù)提升上，對(duì)于用工規(guī)范性的重視度不足，而互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相較其他行業(yè)最重要的資源是人才，最主要的成本也是用人成本，如果用工不規(guī)范，極易發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議。

■數(shù)據(jù)來(lái)源

本文所有數(shù)據(jù)如未標(biāo)明出處，均來(lái)自上海高級(jí)法院網(wǎng) ?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)企業(yè)關(guān)鍵詞（以這些關(guān)鍵詞尋找確定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公司）：互聯(lián)科技、網(wǎng)絡(luò)科技、軟件開(kāi)發(fā)、信息技術(shù)、電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)信息、信息網(wǎng)絡(luò)、信息科技、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)傳媒。

經(jīng)檢索，裁判文書(shū)分布表如下：

所涉項(xiàng)目類(lèi)型		判決文書(shū)數(shù)量
結(jié)案年份 2012.1.1-2014.12.31	2012	46
	2013	164
	2014	196
	2015	83
	不明	1
審理程序	一審	339
	二審	159
原告/上訴人	公司	240
	員工	258
爭(zhēng)議內(nèi)容	激勵(lì)	10
	績(jī)效	1
	加班	7
	解除	240
	競(jìng)業(yè)限制	28
	認(rèn)定	24
	未簽合同	56
	終止	7
	其他	125
員工類(lèi)型	管理員工	113
	普通員工	379
	外籍員工	6
審理結(jié)果	公司勝訴	191
	公司敗訴	307
單位敗訴原因	程序瑕疵	10
	解約實(shí)體欠缺	25
	舉證不利	123
	實(shí)體違法	58
	公司未出席應(yīng)訴	11
	未盡注意義務(wù)	2
	協(xié)議不完善	50
	公司制度不完善	31

注：由于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件是仲裁前置的，因此一審之前，所有案件都已經(jīng)過(guò)仲裁。但并非所有經(jīng)過(guò)仲裁的案件均會(huì)進(jìn)入一審，部分案件止步于勞動(dòng)仲裁，且并非所有文書(shū)都會(huì)在網(wǎng)上公示，因此推斷，實(shí)際的勞動(dòng)爭(zhēng)議數(shù)量應(yīng)遠(yuǎn)超上述表格內(nèi)數(shù)量。

1、勞動(dòng)爭(zhēng)議數(shù)量爆發(fā)式增長(zhǎng)

2013年互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，勞動(dòng)爭(zhēng)議數(shù)量呈現(xiàn)爆發(fā)式增長(zhǎng)，2014年持續(xù)增加。2015年由于裁判文書(shū)公開(kāi)延后的原因，顯示數(shù)量較少，但根據(jù)前兩年情況推斷，2015年及2016年勞動(dòng)爭(zhēng)議的數(shù)量仍將大幅增加。

2、員工年輕流動(dòng)速度快

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)員工普遍年輕，流動(dòng)速度快且受教育程度良好。因此，發(fā)生爭(zhēng)議后，員工更傾向于通過(guò)仲裁、訴訟途徑解決爭(zhēng)議，而并非老式“忍氣吞聲”的員工。因受教育程度較高，對(duì)于法律知識(shí)的掌握和學(xué)習(xí)以及訴訟過(guò)程中的取證也較其他行業(yè)更準(zhǔn)確及有針對(duì)性。

3、公司規(guī)模較小、規(guī)章制度相對(duì)薄弱

截至2013年底，上海全市高新技術(shù)企業(yè)達(dá)到5140家，90%以上為中小企業(yè) 。這些企業(yè)中有相當(dāng)數(shù)量的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為新興行業(yè)，發(fā)展迅速。在發(fā)展過(guò)程中，由于公司規(guī)模不大，缺乏專(zhuān)業(yè)人員，對(duì)于公司規(guī)章制度的建設(shè)及人事流程管理均有不足。

4、公司作為原告/上訴人數(shù)量較多

在勞動(dòng)爭(zhēng)議維權(quán)中，由于勞動(dòng)者維權(quán)成本較低，公司往往處于被動(dòng)地位。但在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)出現(xiàn)的情況中，有一點(diǎn)非常值得關(guān)注，即其中有相當(dāng)數(shù)量公司提出的競(jìng)業(yè)限制違約之訴和保密違約之訴。

爭(zhēng)議分析

1、爭(zhēng)議所涉審理程序及公司地位

在所涉的498份文書(shū)中，一審案件共計(jì)339個(gè)，其余為二審，再審、重審、申訴案件暫時(shí)沒(méi)有收錄。在339個(gè)一審案件中，公司作為被告占了191個(gè)。但值得注意的是，勞動(dòng)案件具有仲裁前置的特性，因此，公司作為原告并不能完全說(shuō)明公司希望取得權(quán)益，也可能是僅僅希望改變仲裁于己不利的結(jié)果。在剩下的二審案件中，公司作為被上訴人的案件占了67個(gè)。即，在498個(gè)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，公司作為被告、被上訴人的占了258份。分析以上數(shù)據(jù)及裁判文書(shū)內(nèi)容，我們認(rèn)為，與其他類(lèi)型的訴訟相比，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的公司作為被告或者被上訴人的比例并不高。

2、爭(zhēng)議所涉員工類(lèi)型

在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，有相當(dāng)比例的管理人員訴訟，這些員工往往對(duì)于公司各種情況非常了解，對(duì)于信息收集、取證、勞動(dòng)法律規(guī)定也有一定認(rèn)識(shí)，一旦提起勞動(dòng)爭(zhēng)議，將對(duì)公司造成很大困擾。外籍員工涉訴問(wèn)題值得注意，互聯(lián)網(wǎng)許多創(chuàng)始人都是“海歸”，公司比較國(guó)際化，因此錄用外籍員工較為常見(jiàn)，但外籍員工發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議后的法律適用仍然存在爭(zhēng)議。

無(wú)“就業(yè)證”的外籍員工建立的不是勞動(dòng)關(guān)系已是業(yè)內(nèi)公認(rèn)，但是具有就業(yè)證的外籍員工目前是否完全適用《勞動(dòng)合同法》仍不明確。雖然此前有規(guī)定雇傭外國(guó)人關(guān)于保險(xiǎn)、解除條件等可以自行約定 ，但是二中院在審判白皮書(shū)中提到“與外籍勞動(dòng)者自行約定的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)條款如果有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情形，則會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效。 ”因此，外籍員工的合同怎么制定，發(fā)生爭(zhēng)議如何處理仍然是一個(gè)難點(diǎn)。

3、爭(zhēng)議所涉內(nèi)容類(lèi)型

縱觀互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，與其他行業(yè)類(lèi)似，因勞動(dòng)合同的解除/終止而發(fā)生的糾紛也是該行業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議的重災(zāi)區(qū)，約占了總案件數(shù)量48.44%。除主張違法解除賠償金外，同時(shí)主張加班費(fèi)、未休年休假折算工資、未付提成等。

（1）勞動(dòng)合同解除/終止

在所有調(diào)研案件中，勞動(dòng)合同解除引起的糾紛占了大多數(shù)，通常有以下幾種情況：

第一，用人單位以員工嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度解除。在此種情形下，公司多以員工曠工或者拒絕服從工作安排為由解除勞動(dòng)合同。

第二，用人單位以員工不勝任工作而解除。

第三，雙方協(xié)商一致解除。通常來(lái)說(shuō)，雙方協(xié)商一致解除是對(duì)公司來(lái)說(shuō)最安全可行的解約方式。但我們發(fā)現(xiàn)，所涉案例中，因?yàn)閰f(xié)商解除反悔，勞動(dòng)者又提起訴訟的情形并不少見(jiàn)。在此情況下，協(xié)商解除勞動(dòng)合同的協(xié)議文本擬定是否合法嚴(yán)謹(jǐn)則至關(guān)重要。此外，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性，離職交接尤其是程序員等員工的交接格外重要，在協(xié)商解除的協(xié)議中約定不明也極易引發(fā)爭(zhēng)議。

（2）未簽勞動(dòng)合同導(dǎo)致的雙倍工資

在所涉案件中，未簽勞動(dòng)合同的現(xiàn)象仍然存在，甚至比較常見(jiàn)，占15.18%（含請(qǐng)求法院認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系的判決文書(shū)）。主要有以下幾種情形：

第一，工作外包與勞動(dòng)關(guān)系。員工為公司開(kāi)發(fā)軟件或者進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)研，勞動(dòng)關(guān)系是否成立，員工是作為公司的員工開(kāi)發(fā)軟件，還是作為一個(gè)承攬關(guān)系開(kāi)發(fā)軟件，有時(shí)會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議。

第二，幫忙性質(zhì)是否屬于勞動(dòng)關(guān)系。

（3）加班/績(jī)效工資

由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公司的特殊性，加班情況比較常見(jiàn)。根據(jù)易觀數(shù)據(jù)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)IT從業(yè)人員每周加班時(shí)間的調(diào)查，互聯(lián)網(wǎng)IT從業(yè)人員平均每天最少加班4小時(shí)，根據(jù)目前公司普遍的9:00至18:00的作息時(shí)間來(lái)看，許多從事互聯(lián)網(wǎng)IT行業(yè)的人員至少要22時(shí)才能結(jié)束一天的工作 。但是公司對(duì)于加班制度的建立并不重視，因此加班也成為爭(zhēng)議多發(fā)區(qū)。

（4）競(jìng)業(yè)限制

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)核心資產(chǎn)就是人才，尤其是在某些領(lǐng)域具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)或者特殊資源的人才。為了讓這些人才在離開(kāi)公司后不被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所用，公司往往會(huì)與其簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。但是競(jìng)業(yè)限制的約定、補(bǔ)償金的發(fā)放、定期報(bào)告制度等配套內(nèi)容并不完善，近年來(lái)引發(fā)的爭(zhēng)議越發(fā)頻繁。

4、單位敗訴統(tǒng)計(jì)及原因分析

在對(duì)所檢索的裁判文書(shū)整體分析的基礎(chǔ)上，對(duì)單位敗訴的案件進(jìn)行了深入研究。從總體數(shù)據(jù)來(lái)看，415份裁判文書(shū)中，有249份裁判文書(shū)結(jié)果對(duì)單位不利。

（1） 解除實(shí)體依據(jù)欠缺，程序存在瑕疵

因解約引起的糾紛占所涉案件的很大一部分，而在這些案件中，單位的敗訴率較高。在197個(gè)解約案件中，法院支持員工的案件為109件，占比超50%，究其原因，主要是單位在用工解約過(guò)程中確實(shí)存在很大問(wèn)題。

（a）規(guī)章制度內(nèi)容和制定程序存在瑕疵。規(guī)章制度內(nèi)容過(guò)于原則性，不夠詳細(xì)和明確，無(wú)法對(duì)應(yīng)員工違紀(jì)行為，造成無(wú)法作為解除的依據(jù)?！秳趧?dòng)合同法》第三十九條及相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。對(duì)于曠工解除或者違紀(jì)解除，要求公司有比較完備的考勤和規(guī)章制度，但是在這方面，互聯(lián)網(wǎng)公司往往比較匱乏，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，往往都是公司敗訴。在我們所檢索的判例中，有的公司員工以父母的名義開(kāi)辦同類(lèi)型公司，經(jīng)營(yíng)與本公司相類(lèi)似的業(yè)務(wù)，但是公司并沒(méi)有明確制度規(guī)定員工什么情況需要向公司報(bào)告，或哪些行為屬于不允許的范疇，因此最后的因此而解除的勞動(dòng)關(guān)系被法院認(rèn)為是違法解除；有的公司因員工與客戶(hù)激烈爭(zhēng)吵而與其解除勞動(dòng)關(guān)系，而后亦被法院認(rèn)為是違法解除。上述案例原因都在于對(duì)于該種行為是否屬于屬于嚴(yán)重違紀(jì)，公司并未有制度規(guī)定。

（b）對(duì)于勞動(dòng)法律法規(guī)未能正確理解。因互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)企業(yè)通常建立時(shí)間短，沒(méi)有人力資源管理經(jīng)驗(yàn)或者經(jīng)驗(yàn)較少，對(duì)于勞動(dòng)法律法規(guī)很多時(shí)候未能正確理解。例如曠工，曠工通常是最容易舉證的違紀(jì)行為，即使沒(méi)有考勤，如能通過(guò)及時(shí)催告勞動(dòng)者返崗，勞動(dòng)者拒絕等方式也能取得曠工證據(jù)。但是，有的企業(yè)在員工曠工后，一直不做行動(dòng)，突然發(fā)送解除通知并辦理的退工手續(xù)，勞動(dòng)者此時(shí)提交完整的病假資料，企業(yè)陷入被動(dòng)，即被認(rèn)為是違法解除。

（c）解除程序不完善。對(duì)于不同的解除原因，勞動(dòng)法對(duì)于用人單位有不同的要求，如果因?yàn)閱T工不勝任解除，單位有時(shí)會(huì)忽視對(duì)于不勝任員工應(yīng)該給予的調(diào)崗或培訓(xùn)，導(dǎo)致敗訴。如果因?yàn)榭陀^情況發(fā)生重大變化，是否經(jīng)過(guò)協(xié)商以及協(xié)商的過(guò)程是否留有證據(jù)都將是勝敗的關(guān)鍵。

此外，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》，在用人單位解除程序上，主要要求是應(yīng)通知工會(huì)。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公司很多都規(guī)模較小，公司不設(shè)工會(huì)，在此情況下，上海市一中院認(rèn)為,應(yīng)該通知上級(jí)工會(huì)或者行業(yè)工會(huì)。尤其是在當(dāng)違紀(jì)行為,或者客觀情況發(fā)生重大變化舉證比較不利的情況下，如果未通知工會(huì)，敗訴風(fēng)險(xiǎn)將急劇加大。

（2）協(xié)議約定不明確，出現(xiàn)問(wèn)題難以解決

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，對(duì)于高端人才或者具有一定資源的人才爭(zhēng)奪十分激烈，由于行業(yè)整體門(mén)檻較低，單個(gè)員工的附加值較高，因此企業(yè)往往選擇與員工簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，試圖以贖買(mǎi)該員工一部分就業(yè)權(quán)的方式限制員工為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手工作。但實(shí)際效果有時(shí)不盡如人意。在競(jìng)業(yè)限制引起的爭(zhēng)議中，有51.85%的單位敗訴。

（3）未簽勞動(dòng)合同導(dǎo)致的雙倍工資

在這次檢索中，我們發(fā)現(xiàn)即使在《勞動(dòng)合同法》已經(jīng)施行了近8年的今天，由于許多互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公司規(guī)模不大，對(duì)于人事管理往往比較放松，有的企業(yè)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的負(fù)責(zé)人員等原因，未簽勞動(dòng)合同的情況并不鮮見(jiàn)。未簽勞動(dòng)合同通常導(dǎo)致企業(yè)需要支付雙倍工資。在這一類(lèi)爭(zhēng)議中，企業(yè)的敗訴比例很高，為62.5%。此外，部分公司甚至認(rèn)為在試用期可以暫時(shí)先不簽訂勞動(dòng)合同，導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議發(fā)生后雙倍工資成為不可避免的后果。也有部分公司因?yàn)閯?chuàng)立不久，雇傭部分高級(jí)管理人員擔(dān)任主要崗位，以“私人幫忙”性質(zhì)入職，因此沒(méi)有及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同。一旦彼此創(chuàng)業(yè)理念出現(xiàn)分歧，發(fā)生爭(zhēng)議后，員工很容易舉證曾在該公司擔(dān)任職務(wù)，且受公司日常管理和安排工作，此時(shí)公司也需要承擔(dān)未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資。

（4）其他原因?qū)е碌臄≡V

第一，考核與績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)。有部分爭(zhēng)議（3.61%）涉及加班、激勵(lì)獎(jiǎng)金、績(jī)效工資、未足額發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬問(wèn)題。對(duì)此，公司能否提供明確的可計(jì)算的績(jī)效工資或提成工資、獎(jiǎng)金計(jì)算方式，有無(wú)成文的且經(jīng)過(guò)公示的考核辦法等規(guī)章制度就顯得尤為重要，如果公司無(wú)法舉證證明，必然存在敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，在這些爭(zhēng)議中，公司的敗訴比例為55.56%。

此外，在考核結(jié)果出來(lái)后，尤其是對(duì)于試用期員工，是否制定了考核標(biāo)準(zhǔn)，是否告知員工、考核如何進(jìn)行等都是公司是否能勝訴的關(guān)鍵。

第二，舉證不利。例如有的公司對(duì)于員工辭職沒(méi)有及時(shí)固定辭職證據(jù)，員工系統(tǒng)內(nèi)辭職后，不承認(rèn)是自己提交，最后公司被認(rèn)為是違法解除；再比如有的公司支付了競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金后，無(wú)法很好舉證離職后員工進(jìn)入的公司與自己的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，以至于最后無(wú)法取得違約金；員工在外兼職，當(dāng)時(shí)沒(méi)有很好的取證，最后對(duì)于兼職未能有效證明等等。

結(jié)語(yǔ)

通過(guò)前述內(nèi)容，我們認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為近年來(lái)發(fā)展快速的新興行業(yè)，蘊(yùn)藏著豐富的機(jī)會(huì)和巨大的潛力，但是由于企業(yè)規(guī)模和人員結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)仍然存在著用工不規(guī)范的現(xiàn)象，這些現(xiàn)象無(wú)論是對(duì)于行業(yè)自身發(fā)展還是對(duì)于和諧社會(huì)建設(shè)都有不利影響。從政府扶持行業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，除了進(jìn)行財(cái)政扶持，也應(yīng)該適當(dāng)進(jìn)行一些管理扶持、法律扶持。此外，對(duì)于外籍員工的法律適用等問(wèn)題也需要得到立法部門(mén)的關(guān)注，使未來(lái)的用工更規(guī)范有序，問(wèn)題處理更有法可依。

參考文獻(xiàn)：

1、《在華就業(yè)外國(guó)人勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用勞動(dòng)法難點(diǎn)探析（姚劍）》

2、《上海中小企業(yè)稅收貢獻(xiàn)占比情況》

3、《2010年勞動(dòng)爭(zhēng)議審判白皮書(shū)》（上海市第二中級(jí)人民法院）

4、《IT行業(yè)薪酬可觀 加班現(xiàn)象普遍讓人又愛(ài)又恨》（廣州日?qǐng)?bào)2014年4月21日）

【作者介紹】

溫成靜

上海遠(yuǎn)業(yè)律師事務(wù)所主任，上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員。業(yè)務(wù)方向?yàn)閯趧?dòng)法等。