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Korea v. Dayyanis：英國法院投資 仲裁裁決司法審查的最新實踐

2020年第02期    作者:文│上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會國際商事仲裁研究中心    閱讀 5,522 次

在國際投資仲裁中，“何為投資”、“投資者身份如何認定”、訴爭的“投資”與“投資者”是否符合雙邊投資協(xié)議的約定、“企業(yè)行為是否可歸責于政府”等，往往涉及國際投資法律制度中基本概念的解釋問題，將直接影響投資仲裁庭的管轄權(quán)，因此也成為很多國際投資仲裁案件各方的“第一戰(zhàn)場”。2018年6月5日，由首席仲裁員Bernard Hanotiau、仲裁員Philippe Pinsolle和仲裁員Gavan Griffith組成的仲裁庭作出裁決，依據(jù)1998年《大韓民國與伊朗伊斯蘭共和國關于促進和保護投資的雙邊協(xié)定》（“《韓-伊協(xié)定》”）的規(guī)定，確認其對伊朗籍投資人Dayyani家族數(shù)名成員（投資者/英國法院程序被告）訴韓國政府（東道國/英國法院程序原告）的投資仲裁案件具有管轄權(quán)，并作出對投資者有利的裁決。由于該仲裁的仲裁地為倫敦，韓國政府遂根據(jù)《英國仲裁法》第67條的規(guī)定，以仲裁庭缺乏實質(zhì)管轄權(quán)（substantive jurisdiction）為由向英國高等法院提起了撤銷該投資仲裁裁決的訴請。英國法院全面審查了仲裁庭的管轄權(quán)，對雙方爭議的“投資”與“投資者”是否符合《韓-伊協(xié)定》著重進行了分析，并于2019年12月20日作出判決，駁回了韓國政府的訴請。本期資訊予以介紹，以饗讀者。

 

案情簡介

Daewoo（“大宇公司”）是一家注冊于韓國的合資公司，公司主營家用電器產(chǎn)品，其也是大宇集團的下屬成員公司，而大宇集團曾經(jīng)為僅次于現(xiàn)代集團的韓國第二大企業(yè)。受1997年金融風暴的影響，大宇集團當時面臨財務壓力。1999年，大宇集團的金融機構(gòu)債權(quán)人成立了“債權(quán)人委員會”，隨后大宇集團向債權(quán)人委員會申請重組，重組方案包括對其下屬成員公司Daewoo Jeonja的資產(chǎn)進行調(diào)整。2002年11月1日，為接收Daewoo Jeonja的核心資產(chǎn)，大宇公司成立，并很快加入到了重組方案內(nèi)。

2005年10月，債權(quán)人委員會決定對外出售大宇公司，但未能成功。此后的三年內(nèi)，債權(quán)人委員會繼續(xù)嘗試出售大宇公司，但也未能成功。2009年11月12日，債權(quán)人委員會開始實施本案系爭的出售計劃。

自2009年年底，大宇集團的債權(quán)人委員會共有38家金融機構(gòu)，其中領頭的是Woori Bank（“友利銀行”）。大宇公司的最大股東則是為處置債務而特別成立的韓國資產(chǎn)管理公司KAMCO（“資管公司”），該資管公司42.8%的股份由韓國政府直接持有，28.6%的股份由國有銀行“韓國發(fā)展銀行”持有，剩余的28.6%的股份則由韓國數(shù)家私人銀行組成的財團持有。

在本案系爭的出售計劃中，共有五家公司提交了并購意向書，其中之一是Entekhab工業(yè)集團。Entekhab工業(yè)集團是伊朗最大的家電制造商，也曾自2008年起代表大宇公司在伊朗境內(nèi)銷售大宇公司制造的家電產(chǎn)品。Entekhab工業(yè)集團由伊朗籍的Dayyani家族（“Dayyanis”）控制，該集團大股東及首席執(zhí)行官Mohammad Reza Dayyani即為本案的第一被告。

2010年3月18日，Entekhab工業(yè)集團提交了并購投標書，并購報價為5,400億韓元（約合4.5億美元）。2010年4月14日，Entekhab工業(yè)集團成為最終意向投標人。2010年4月21日，Entekhab工業(yè)集團與大宇公司的出售方共同訂立了《并購備忘錄》，并購作價調(diào)整為6,050億韓元（約合5.1億美元）。

而在2010年4月期間，友利銀行曾對Entekhab工業(yè)集團的融資能力及美國對伊朗實施的經(jīng)濟制裁對本次并購交易可能帶來的不利影響提出了憂慮。2010年6月，聯(lián)合國對伊朗正式實施了經(jīng)濟制裁。2010年8月4日，大宇公司出售方的財務顧問明確向Entekhab工業(yè)集團提出，Entekhab工業(yè)集團的國籍及伊朗所承受的外部經(jīng)濟制裁將對本次并購交易產(chǎn)生不利影響。2010年8月9日，Entekhab工業(yè)集團表示將變更并購方的國籍身份，將其變更為非伊朗籍。

2010年8月17日，Dayyani家族在新加坡成立了D&A公司，以專門承接被并購方大宇公司的資產(chǎn)。本案第一被告Mohammad Reza Dayyani擔任D&A公司的執(zhí)行主管，并對D&A公司具有控制權(quán)。2010年9月22日，債權(quán)人委員會批準大宇公司與D&A公司簽署《股份及權(quán)利出售協(xié)議》（下稱“《并購協(xié)議》”），該《并購協(xié)議》于2010年11月7日正式簽署。《并購協(xié)議》作價5,778億韓元（約合4.9億美元），并設5,000萬美元為并購保證金（Contract Deposit），同時約定并購應當至遲于協(xié)議簽署后三個月內(nèi)完成?！恫①弲f(xié)議》同時約定，D&A公司應當至遲于協(xié)議簽署后一個月內(nèi)向大宇公司的出售方提交符合出售方形式和實質(zhì)要求的《并購確認書》?！恫①弲f(xié)議》約定合同管轄法律為韓國法律，并約定該協(xié)議的有關爭議由首爾中區(qū)法院享有排他性管轄權(quán)。

《并購協(xié)議》簽署后兩天內(nèi)，D&A公司支付了5,000萬美元的保證金。并購雙方后經(jīng)協(xié)商，將D&A公司提交《并購確認書》的截止日期固定為2010年12月7日。

2010年12月7日，D&A公司提交了《并購確認書》，但該份《并購確認書》未能獲得大宇公司出售方的認可，同時，大宇公司出售方的顧問回函表示：“如果D&A公司不能在2010年12月10日前提交符合要求的《并購確認書》，則本次回函應視為解除《并購協(xié)議》的通知，D&A公司已經(jīng)交納的保證金將不予退回?！?010年12月13日，大宇公司的出售方宣布《并購協(xié)議》已被解除。

此后雙方進行了多輪協(xié)商。2011年5月30日，大宇公司出售方宣布整個并購交易活動終止，并將D&A公司交納的保證金予以沒收。2011年6月10日，D&A公司向首爾法院申請臨時救濟措施，要求法院確認其作為大宇公司并購方的合法身份。2011年10月26日，首爾中區(qū)法院作出了一份《調(diào)解書》，建議債權(quán)人委員會在扣除合理費用后向D&A退還剩余的保證金。隨后，友利銀行接受了《調(diào)解書》中的司法建議，并將該份《調(diào)解書》提交給了債權(quán)人委員會。但是，資管公司于2011年11月17日向債權(quán)人委員會提出了針對《調(diào)解書》的異議，因此，債權(quán)人委員會未接受《調(diào)解書》內(nèi)的司法建議。2012年2月8日，首爾中區(qū)法院駁回了D&A公司的臨時救濟措施申請。

投資仲裁程序

2015年9月10日，Dayyanis根據(jù)《韓-伊協(xié)定》中的爭議解決條款啟動了仲裁程序，其所提出的仲裁請求內(nèi)容包括：

1.請求確認資管公司對本次并購交易具有主導和控制權(quán)，而資管公司的行為可歸責于韓國政府，或者資管公司的行為受韓國政府的指令、領導和控制；

2.韓國政府違反了《韓-伊協(xié)定》中關于“公平合理待遇”的規(guī)定，具體違反情形包括：（1）對伊朗實施了超過聯(lián)合國制裁措施范圍的制裁行為，并導致并購交易無法順利完成，（2）未能向D&A公司提供任何有意義的協(xié)助，并因韓國對伊朗政策的變化而撤回了其為本次并購所提供的經(jīng)濟支持；（3）違反誠實信用義務，未能給予D&A公司彌補《并購確認書》缺陷的真實機會。相反，韓國政府基于并不存在的理由，通過其自身行為或借助大宇公司出售方和/或資管公司的行為，解除了《并購協(xié)議》，而解除的真實原因是韓國對伊朗政策的變化；

3、韓國政府對Dayyanis的投資實施了不當征收，違反了《韓-伊協(xié)定》的規(guī)定；

4、Dayyanis遭受了損失，該等損失包括已經(jīng)支付的并購保證金和為本次并購而支出的相關費用。

針對上述仲裁請求，韓國政府提出了如下答辯意見：

1.由于Dayyanis不具有《韓-伊協(xié)定》所規(guī)定的“投資內(nèi)容”，故仲裁庭對上述仲裁請求不具有管轄權(quán)；

2.由于Dayyanis不具有《韓-伊協(xié)定》所規(guī)定的“投資者身份”，故仲裁庭對上述仲裁請求不具有管轄權(quán)；

3.根據(jù)國際法原則，Dayyanis所指稱的行為不可歸責于韓國政府，故仲裁庭對上述仲裁請求不具有管轄權(quán)，或上述仲裁請求應當予以駁回；

4.韓國政府不對征收Dayyanis投資負有任何責任，也未違反《韓-伊協(xié)定》的任何規(guī)定。

2017年5月，仲裁庭對該投資仲裁案進行了開庭審理。2018年6月5日，仲裁庭作出了《仲裁裁決書》，裁決結(jié)果包括：

1.仲裁庭一致認為，仲裁庭對上述仲裁請求具有管轄權(quán)，應當予以審理；

2.仲裁庭一致認為，韓國政府違反了《韓-伊協(xié)定》第四條的規(guī)定，未能給予Dayyanis及其投資以公平合理的待遇；

3.仲裁庭多數(shù)意見認為，韓國政府應當向Dayyanis退還已經(jīng)交納的保證金，并支付利息；

4.仲裁庭多數(shù)意見認為，韓國政府應當負擔本次仲裁的費用；

5.駁回了其他仲裁請求。

撤銷仲裁裁決程序

因案涉投資仲裁的仲裁地位于倫敦，韓國政府遂根據(jù)《英國仲裁法》第67條的規(guī)定，以仲裁庭缺乏實質(zhì)管轄權(quán)為由，于2018年7月3日向英國高等法院提起了撤銷仲裁裁決之訴。韓國政府的主要撤裁理由包括：

1.Dayyanis聲稱已投入的資產(chǎn)不屬于《韓-伊協(xié)定》第1.1條和第12條所規(guī)定的“投資者”的“投資”，具體包括：（1）Dayyanis在《并購協(xié)議》項下享有的附條件的合同權(quán)利不能構(gòu)成一項“投資”；（2）《并購協(xié)議》并未履行完畢；（3）Dayyanis向保證金賬戶支付的履約保證金，并不直接為出售方所享有，因此，該筆保證金不屬于投資到韓國國內(nèi)的一項“投資”；（4）Dayyanis對D&A公司所享有的股份不屬于對韓國國內(nèi)的投資，因為D&A公司不是韓國籍公司；（5）《韓-伊協(xié)定》第1.1.條所規(guī)定的“投資”，其外延不包括Dayyanis根據(jù)《并購協(xié)議》所間接享有的權(quán)益，亦不及于D&A公司交納的保證金；

2.Dayyanis不屬于《韓-伊協(xié)定》第1.2條和第12條意義上的“投資者”，具體包括：（1）Dayyanis沒有進行投資；（2）Dayyanis與其聲稱的投資之間不具備必要的聯(lián)系；（3）《并購協(xié)議》的簽約方為D&A公司，保證金的支付方也是D&A公司，而非Dayyanis，故Dayyanis無權(quán)援引《韓-伊協(xié)定》的規(guī)定內(nèi)容提出任何主張；

3.本案爭議不屬于“《韓-伊協(xié)定》締約方投資者與另一締約方之間因投資而直接產(chǎn)生的爭議”，具體包括：（1）與Dayyanis產(chǎn)生爭議的其實是大宇公司的出售方，而非韓國政府，（2）《韓-伊協(xié)定》第12條沒有規(guī)定因第三人實施的不可歸責于韓國政府的行為而產(chǎn)生的爭議，一方可以針對該第三人所在國政府（即韓國政府）提起仲裁主張。

2019年2月1日，Picken 法官簽發(fā)了程序令，并將案件第一階段的爭議焦點集中歸納為以下幾個問題：

1.未履行完畢的《并購協(xié)議》及/或保證金是否屬于《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的“投資”？

2.D&A公司是否享有參與針對大宇公司的并購過程的權(quán)利？如果享有此種權(quán)利，該等權(quán)利是否屬于《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的“投資”？

3.Dayyanis及/或D&A公司為簽署和履行《并購協(xié)議》所作出的努力是否屬于《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的“投資”？

4.Dayyanis是否有權(quán)根據(jù)《韓-伊協(xié)定》第1.1條和第1.2條的規(guī)定，向韓國政府主張上述3項所涵蓋的基于《并購協(xié)議》、保證金及其他投資內(nèi)容所涉及的權(quán)利和救濟？

5.韓國政府提出的“不可歸責”抗辯，（即：根據(jù)《韓-伊協(xié)定》第12條的規(guī)定，大宇公司出售方及/或資管公司的行為是否可歸責于韓國政府），是否構(gòu)成《英國仲裁法》第67條所規(guī)定的管轄權(quán)異議？

6.仲裁庭能否在不對“可歸責性問題”作出認定的情況下，直接認定韓國政府存在違反《韓-伊協(xié)定》的行為和責任？如果可以，那么：6.1：仲裁庭是否有權(quán)根據(jù)《韓-伊協(xié)定》第12條的規(guī)定作出前述認定結(jié)論？6.2：裁決書中關于金錢給付的裁決內(nèi)容是否會受影響，受何種影響？

英國法院的審查意見

根據(jù)Picken法官的上述指引，Butcher法官主持了本案的審理并于2019年12月20日作出了判決。在判決書中，Butcher法官開宗明義地指出，《英國仲裁法》第67條的規(guī)范目的是確定仲裁庭實體管轄權(quán)的具體范圍。對于當事人基于《英國仲裁法》第67條提出的仲裁庭管轄異議，英國法院應當對相關管轄問題重新予以審理和認定。仲裁庭已經(jīng)作出的管轄權(quán)認定不具有法律約束力，亦不具有證據(jù)能力。但是，Butcher法官認為，如果仲裁庭對管轄問題的分析已經(jīng)覆蓋了英國法院將要考慮的爭點問題，并且仲裁庭的說理令人信服，英國法院沒有理由不接受仲裁庭的分析和說理內(nèi)容。

具體到本案而言，雙方所爭議的《韓-伊協(xié)定》具體條款為第1條和第12條。其中，第1條約定：

“1.所謂投資，系指任何種類的財產(chǎn)或資產(chǎn)，以及需要特別指出但并未列盡的以下由一締約國投資者根據(jù)另一締約國法律法規(guī)而在另一締約國（投資目的地國）境內(nèi)作出的投資：

（1）動產(chǎn)或不動產(chǎn)，以及其上所附權(quán)利，如抵押、留置、租賃或保證等；

（2）股份或?qū)镜娜魏涡问降膮⑴c；

（3）貨幣及/或應收賬款；

（4）工業(yè)和知識產(chǎn)權(quán)，如專利、實用模型、工業(yè)設計或模型、商標和名稱、專有技術和商譽；

（5）探勘、采集和開發(fā)自然資源的權(quán)利。

2.所謂投資者，系指根據(jù)本協(xié)定向目的地國進行投資的下列人員：

（1）根據(jù)締約國法律，擁有一國國籍但不具有投資目的地國國籍的自然人；

……”

第12條約定：

“締約方投資者與另一締約方因投資而直接產(chǎn)生的任何法律爭議均應當由爭議兩方友好協(xié)商解決。如前述爭議未能在一方發(fā)出書面通知后的6個月內(nèi)協(xié)商解決的，投資者有權(quán)選擇和決定按下述方式之一解決爭議：

（1）投資目的地國家境內(nèi)的法院；

（2）臨時仲裁；

（3）若締約國均為《解決國家與他國國民間投資爭端公約》的成員國，則應將爭議提交至國際投資爭端解決中心（“ICSID”）。”

Butcher法官認為，政府在《韓-伊協(xié)定》內(nèi)作出的接受仲裁的意思表示，構(gòu)成政府對投資者的一項單邊要約，投資者可以通過啟動仲裁程序的方式，表示對該提交仲裁意思表示的承諾和接受。

關于《韓-伊協(xié)定》的解釋方法，Butcher法官認為，雙方對國際法原則、《維也納條約法公約》第31條和第32條以及該公約所并入的習慣國際法的適用并無爭議?；诖_定的仲裁合意、法律規(guī)范和解釋方法，針對已經(jīng)歸納的爭點問題，Butcher法官逐一進行了分析。

1.關于爭點問題1-3

Dayyanis提出，D&A公司與大宇公司簽署了《并購協(xié)議》，并對雙方各自的合同權(quán)利作出了約定，D&A公司也已依約支付了保證金，而Dayyanis則參與到了整個投資活動中。前述三項事實只要有一項成立，仲裁庭就有權(quán)根據(jù)《韓-伊協(xié)定》第1.1條和第12條行使管轄權(quán)。韓國政府則認為，Dayyanis所聲稱的投資性質(zhì)上不屬于財產(chǎn)或資產(chǎn)，也缺少“投資”所應具備的特征，且即便稱為投資，該投資的目的地國也不是韓國。因此，韓國政府認為本案不存在《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的投資。

問題1：《并購協(xié)議》和保證金屬于財產(chǎn)或資產(chǎn)嗎？

韓國政府認為，《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的財產(chǎn)或資產(chǎn)，應當受到該條所列具體投資類型的限制，而Dayyanis所聲稱的投資不屬于第1.1.條列舉的任何一種投資形式。對此，仲裁庭認定Dayyanis所主張的投資屬于《韓-伊協(xié)定》第1.1.a條和第1.1.c條的范圍之內(nèi)。在本次撤裁程序中，韓國政府堅持認為，即便對財產(chǎn)或資產(chǎn)的定義不受該條所列舉的具體類型的限制，Dayyanis所稱的投資仍然不具備“投資”的條件，特別是其缺乏客觀的經(jīng)濟價值。

Butcher法官認為，正如《韓-伊協(xié)定》第1條用語所體現(xiàn)的，投資應當是一個廣義的概念，包括“任何一種（every kind）財產(chǎn)或資產(chǎn)”?！俄n-伊協(xié)定》第1.1條所列舉的具體投資情形可以幫助當事人理解投資、避免產(chǎn)生爭議，但對什么是財產(chǎn)或資產(chǎn)的理解，不受該條所列具體情形的限制。

那么，Dayyanis所主張的投資究竟屬于財產(chǎn)（property）還是資產(chǎn)（asset）？韓國政府認為，資產(chǎn)應當是有主的，且應具有商業(yè)和交換價值；Dayyanis則認為，資產(chǎn)只需具備有主性和有價值性即可，并不需要其具備客觀的或可變現(xiàn)的價值。

對該問題，首先，Butcher法官認同資產(chǎn)需具備有主性和有價值性的觀點。根據(jù)仲裁庭在SGS案中的裁決觀點，資產(chǎn)的有價值性指的是其具備經(jīng)濟價值。但Butcher法官認為，該經(jīng)濟價值不等同于“商業(yè)或交換價值”，否則將超出《韓-伊協(xié)定》第1.1條的文義范圍之外，也與該條所規(guī)定的“任何一種（every kind）財產(chǎn)或資產(chǎn)”相悖。其次，Butcher法官認為，根據(jù)National Provincial案的裁判精神，概念意義上的財產(chǎn)是指第三人可以感知的特定或不特定客體上的權(quán)利或利益，且該種權(quán)利或利益具備一定程度的穩(wěn)定性，但不要求該種權(quán)利或利益應具備價值。再次，Butcher法官認為，財產(chǎn)或資產(chǎn)既包括對物權(quán)，也包括對人權(quán)，如《韓-伊協(xié)定》第1.1.b條即包含了對進入清算階段的公司的權(quán)利（對人權(quán)）。

那么，本案Dayyanis所聲稱的投資究竟是否屬于“財產(chǎn)或資產(chǎn)”呢？Butcher法官認為，應先確定相關權(quán)利的內(nèi)容和性質(zhì)，然后確定該等權(quán)利是否屬于財產(chǎn)或資產(chǎn)。在權(quán)利的內(nèi)容問題上，Dayyanis認為，案涉投資既包括投資者投入的財產(chǎn)或資產(chǎn)，也包括作為投資對象的財產(chǎn)或資產(chǎn)；韓國政府則認為，符合《韓-伊協(xié)定》要求的投資僅是作為投資對象的財產(chǎn)或資產(chǎn)，而不包括投資者投入的財產(chǎn)或資產(chǎn)。Butcher法官認為，比照PAO tatneft案所涉投資協(xié)定內(nèi)關于何為投資的約定，本案《韓-伊協(xié)定》內(nèi)未區(qū)分“投資”和“投資載體”，但同時載明投資包括了“由投資者投入（invested by）”的動產(chǎn)、不動產(chǎn)、貨幣等，因此，《韓-伊協(xié)定》第1.1條所指的投資既包括投資者投入的財產(chǎn)或資產(chǎn)，也包括作為投資對象的財產(chǎn)或資產(chǎn)，這一結(jié)論與Bayindir 案裁決說理相一致。

隨后，Butcher法官認為， D&A公司作為《并購協(xié)議》 的簽約方，享有相關合同權(quán)利，特別是D&A公司為履行《并購協(xié)議》向大宇公司的出售方支付了5,000萬美元的保證金。即便D&A公司在《并購協(xié)議》履行完畢前尚不享有大宇公司的股權(quán)，但D&A公司仍然享有可執(zhí)行的合同權(quán)利，因此，《并購協(xié)議》對D&A公司而言具有經(jīng)濟價值。這一結(jié)論不僅與仲裁庭的說理一致，而且與PSEG和Euroke案裁決的說理相一致。

但正如前文所述，一項投資即便不屬于《韓-伊協(xié)定》第1.1條列舉的情形范圍內(nèi)，其也可能構(gòu)成該條所稱的投資。而前文關于財產(chǎn)和資產(chǎn)的辨析意見表明，《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的財產(chǎn)投資并不需要具備價值屬性，更何況《并購協(xié)議》對D&A公司而言具有經(jīng)濟價值。退一步講，即使《韓-伊協(xié)定》所約定的投資類型只能限于第1.1條所列舉的具體情形之內(nèi)，Butcher法官認為，《并購協(xié)議》本身亦構(gòu)成D&A公司投入投資后形成的財產(chǎn)或資產(chǎn)。 因此，Butcher法官認為，《并購協(xié)議》本身構(gòu)成《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的“財產(chǎn)或資產(chǎn)”。

基于相同的理由，Butcher法官認為，Dayyanis所支付的保證金亦屬于Dayyanis在《并購協(xié)議》項下享有的合同權(quán)利，若《并購協(xié)議》履行完畢，Dayyanis可以要求將該保證金抵扣并購款；若《并購協(xié)議》未履行完畢，則Dayyanis可以要求出售方退還保證金。因此，保證金對Dayyanis而言是具有經(jīng)濟價值的財產(chǎn)或資產(chǎn)，更明確地講，是《韓-伊協(xié)定》第1.1.c條所規(guī)定的應收賬款。

由于《并購協(xié)議》和保證金均獲確認為《韓-伊協(xié)定》項下的投資，因此，Butcher法官未再就Dayyanis聲稱的“參與整個投資活動”是否構(gòu)成一項投資進行分析，但Butcher法官直言其不認為“參與整個投資活動”本身可以構(gòu)成一項財產(chǎn)或資產(chǎn)。

問題2：《并購協(xié)議》和保證金是否具備投資所應具備的特征？

韓國政府的第二個觀點是，即便Dayyanis所主張的《并購協(xié)議》和保證金符合《韓-伊協(xié)定》第1.1條規(guī)定的“財產(chǎn)或資產(chǎn)”，其也不構(gòu)成一項“投資”，因其缺乏投資應當具備的客觀特征，即：投資應當具有實質(zhì)性投入（contribution）；投資應當具備投資風險（investment risk），而非合同風險；投資應具有一定的持續(xù)期間（duration）。在此論點上，韓國政府援引了Romak案的裁決觀點作為依據(jù)。韓國政府進一步認為，其所主張的前述三項特征，即便不構(gòu)成案涉《韓-伊協(xié)定》內(nèi)關于何為投資的判斷基礎，其也應當視為“由投資者投入（invested by）”這一用語所隱含的要求。

Butcher法官認為，在《韓-伊協(xié)定》本身未就“投資”給出定義的情況下，無法從《韓-伊協(xié)定》中的“投資”一詞本身獲得關于何為投資的判斷基礎，因為《韓-伊協(xié)定》第1.1條使用了十分寬泛的用語，即“任何一種（every kind）財產(chǎn)或資產(chǎn)”，而若各方認為有必要把“投資”的范圍限定的更窄的話，顯然他們應當在投資協(xié)議中予以明示。韓國政府所援引的Romak案涉及的雙邊投資協(xié)定內(nèi)的用語為“包括任何一種資產(chǎn)(include every kind of assets)”，該案仲裁庭基于該用語的寬泛性而將那些隱含于投資定義內(nèi)的特征作為判斷基礎。但正如Guaracachi案中仲裁庭所指出的那樣，Romak案具有獨特的案件事實背景；本案仲裁庭在其裁決書中亦認為Romak案不具有指引價值。因此，本案中并不存在因用語的寬泛性而可以將隱含于投資定義內(nèi)的特征作為判斷基礎的空間。

Butcher法官進一步認為，韓國政府所稱的投資應當具備的三項特征隱含于“由投資者投入（invested by）”這一用語之內(nèi)，該觀點同樣無法成立，因為“投入”（to invest）一詞的寬泛性并不亞于“投資（investment）”一詞，因此，在《韓-伊協(xié)定》第1.1條未就投資作出任何特征性描述的情況下，仲裁庭或法院無法僅從“任何一種（every kind）財產(chǎn)或資產(chǎn)”或“由投資者投入（invested by）”等用語本身解釋出投資應當具備的特征。退一步講，即便前述三項特征確實隱含于《韓-伊協(xié)定》第1.1條文義內(nèi)，Butcher法官也認為《并購協(xié)議》和保證金滿足這三項特征：第一，D&A公司支付保證金的行為以及其在《并購協(xié)議》項下?lián)碛匈徺I大宇公司股份的期待權(quán)利，滿足了“實質(zhì)性投入”這一要求；第二，《并購協(xié)議》約定的交易期限為3個月，這是一個確定的期限，且一旦完成交易，D&A擁有股份的期限在《并購協(xié)議》項下沒有任何限制，因此《并購協(xié)議》滿足“具有一定的持續(xù)期間”這一要求；第三，《并購協(xié)議》的實際履行面臨著重大政治風險，仲裁庭在其裁決書也作出了這一事實認定，并認為政治風險確實發(fā)生了，但Butcher法官認為，該等政治風險和“投資風險”難以區(qū)分，目的地國政府征收或干預投資的行為屬于典型的投資風險。同樣，案涉保證金也滿足前述三項特征。因此，Butcher法官認為，《并購協(xié)議》和保證金具有投資所應具備的特征。

問題3：投資目的地的確定及其對投資認定的影響

韓國政府認為，本案所涉投資的目的地國并非韓國，因此，不滿足《韓-伊協(xié)定》第1.1條關于“在另一締約國（投資目的地國）境內(nèi)作出投資”的要求，故不構(gòu)成一項受《韓-伊協(xié)定》保護的投資。對此，Butcher法官認為，《并購協(xié)議》約定的管轄法律為韓國法律，因此，《并購協(xié)議》中約定的任何合同權(quán)利都應視為韓國法律所賦予的權(quán)利。此外，出售股份的大宇公司為韓國籍公司，并購價款的支付和股份的移轉(zhuǎn)也都將在韓國國內(nèi)完成。并且《并購協(xié)議》約定首爾中區(qū)法院對由《并購協(xié)議》引起的任何爭議均具有排他性管轄權(quán)。保證金亦是支付到了韓國國內(nèi)賬戶。在已經(jīng)認定《并購協(xié)議》和保證金具備投資特征的情況下，這些事實表明，案涉投資的目的地為韓國。

基于上述第1至3點的分析和認定，Butcher法官認為，《并購協(xié)議》和保證金構(gòu)成《韓-伊協(xié)定》第1.1條所規(guī)定的“投資”。

2.關于爭點問題4

關于Dayyanis是否有權(quán)援引《韓-伊協(xié)定》并提出主張的問題，韓國政府認為，Dayyanis無權(quán)援引《韓-伊協(xié)定》提出投資仲裁申請，因為案涉資產(chǎn)即便構(gòu)成投資，也是經(jīng)由D&A公司投入，而非Dayyanis。Dayyanis既非《并購協(xié)議》的簽約主體，也非保證金的支付主體，其無權(quán)代表D&A公司提出任何主張，故Dayyanis不具有《韓-伊協(xié)定》項下的“投資者”身份或訴權(quán)。Dayyanis的身份是D&A公司的股東，根據(jù)Belgium v. Spain、Guinea v. Democratic Republic of Congo等案例所認可的國際法律規(guī)則，股東能否代表公司向加害方提出訴請，應當根據(jù)以特定法域的法律為依據(jù)。無論是新加坡法律還是韓國法律，均認可合同相對性原則和法人獨立原則。因此，作為股東的Dayyanis無權(quán)代表D&A公司，更無權(quán)援引《韓-伊協(xié)定》的規(guī)定提出投資仲裁申請。

Dayyanis則認為，D&A公司股東的身份構(gòu)成了其作為“投資者”的身份基礎。在《韓-伊協(xié)定》第1條和第12條未就“投資者”身份認定作出任何明示或默示限制的情況下，韓國政府的觀點缺乏法律依據(jù)。

Butcher法官注意到，《韓-伊協(xié)定》第1條和第12條的確沒有約定只有對投資內(nèi)容擁有所有權(quán)的主體才能成為投資者，條文內(nèi)也沒有暗含此種限制。此前，Mobil案、CEMEX案、Mera案等均認為間接持有投資的主體也可能有權(quán)援引《韓-伊協(xié)定》的規(guī)定主張權(quán)利。韓國政府所援用的Belgium v. Spain案和Guinea v. Democratic Republic of Congo案所針對的是外交保護能否及于本國國民持有股份的外國公司；而在《韓-伊協(xié)定》中，締約國政府將某些權(quán)利讓渡給投資者，即便這些投資者只是間接地持有投資，也應當被視為“類投資者（qua investors）”，并有權(quán)援引《韓-伊協(xié)定》的內(nèi)容提出主張。因此，《韓-伊協(xié)定》應當視為一項特別法（lex specialis），不受《維也納條約法公約》第31.3.c條關于“外交保護”規(guī)定的限制。EDF International S.A.案的裁決觀點亦是如此。

基于對爭點問題1至4的分析和認定，Butcher法官認為，Dayyanis是《韓-伊協(xié)定》項下的投資者，其可以基于該投資協(xié)議就其在韓國的投資提出主張，而該等權(quán)利并不因為其“投資”的實質(zhì)載體系由D&A公司直接持有而受損。因此，作出案涉投資仲裁裁決的仲裁庭對爭議具有實體管轄權(quán)，韓國政府對仲裁庭實質(zhì)管轄權(quán)的異議無法成立。

3.關于爭點問題5

關于大宇公司出售方及/或資管公司的行為是否可歸責于韓國政府的問題，韓國政府認為，大宇公司出售方及/或資管公司的行為不可歸責于韓國政府。一國政府僅需對其根據(jù)國際法所實施的行為負有責任。案涉爭議的一方是Dayyanis，另一方則應該是大宇公司出售方及/或資管公司，而不是韓國政府，故相關爭議不應根據(jù)《韓-伊協(xié)定》第12條規(guī)定的爭議解決方式處理，因此，投資仲裁的仲裁庭對Dayyanis的主張缺乏屬人管轄權(quán)。

Butcher法官認為，韓國政府作為《韓-伊協(xié)定》的締約方，其對投資者主張的責任主體存在異議時，其與投資者之間顯然是存在爭議的?！盃幾h”一詞在國際法語境下意味著“對法律或事實的異議”、“兩個主體對法律觀點或權(quán)益存在沖突”。而《韓-伊協(xié)定》第12條的用語是“投資者和東道國之間關于投資的任何法律爭議”?！叭魏巍币辉~包括了責任主體爭議。根據(jù) Jan de Nul N.V.案的裁決觀點，在沒有證據(jù)表明大宇公司出售方及/或資管公司的行為與韓國政府無任何關聯(lián)的情況下，關于責任主體的爭議屬于仲裁庭管轄權(quán)范圍之內(nèi)。

4.關于爭點問題6

韓國政府認為，仲裁庭在未對“可歸責性問題”作出認定的情況下，直接認定韓國政府存在違反《韓-伊協(xié)定》行為和責任，違反了《英國仲裁法》第67條的規(guī)定。對此，Butcher法官注意到，仲裁庭在裁決書主文中一致認為資管公司拒絕退還保證金的行為構(gòu)成違約，并以多數(shù)意見的方式認定韓國政府未能及時強制資管公司退還保證金的不作為行為，違反了“公平合理待遇”原則。Butcher法官認為，從裁決表述上看，“可歸責性問題”已經(jīng)得到了仲裁庭的審理。此外，在Butcher法官看來，即便仲裁庭沒有在裁決主文中寫明“韓國政府負有退還保證金的義務”，關于金錢給付的裁決結(jié)論也不會受到任何影響。

基于對上述爭點問題1至6的分析，Butcher法官最終駁回了韓國政府的撤銷投資仲裁裁決申請。

簡要評述

本案作為一起國際投資仲裁裁決的司法審查案件，有如下幾方面問題值得我國仲裁界予以關注：

1.如何準確理解雙邊投資協(xié)定項下的投資

投資仲裁庭需要識別爭議案件是否與投資有關，因為這決定了仲裁庭的管轄權(quán)；但另一方面，確定實體權(quán)利的國際投資協(xié)定中寬泛的投資定義，如“任何形式的資產(chǎn)（every kind of asset）”“任何形式的經(jīng)濟利益（every kind of economic interest）”等，使一般商業(yè)交易和投資之間的界限非常模糊。本案中的《韓-伊協(xié)定》和一批在上世紀90年代形成的投資協(xié)議均存在上述情況。

在ICSID案件中，越來越多的仲裁庭認為，其有義務根據(jù)ICSID公約第25條自行判斷涉案爭議是否為“投資”，因為如果仲裁庭對投資定義不加以自行解釋就有可能造成濫訴，而且從ICSID公約的本質(zhì)和目的來看，第25條第（1）款包含了對投資的客觀要求，如持續(xù)時間、規(guī)律收益的回報、風險、實質(zhì)的責任的承擔、促進經(jīng)濟發(fā)展等。這一觀點在Salini v. Morocco案中被充分論證并在此后反復實踐，進而確立為“Salini測試法”（Salini Test）。根據(jù)該方法，除基于對締約方在投資協(xié)議中作出的關于投資定義之條約語義的主觀解釋之外，仲裁庭還應當考慮投資具備的以下四個客觀要素，即資金或資產(chǎn)的投入（a contribution of money or assets）、一定時間的持續(xù)（a certain duration）；參與交易風險的經(jīng)營（an element of risk）；對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻（a contribution to the economic developmentof the host state）。而在非ICSID管轄的投資仲裁案件中，正如韓國政府在本案中援引的Romak案一樣，盡管這些仲裁庭并未完全照搬Salini測試法，但受其影響，同樣認為除投資協(xié)議本身的定義之外，實質(zhì)投入、持續(xù)的期限和投資風險是判定一行為是否構(gòu)成投資協(xié)定意義下投資的客觀標準。

從本案來看，Butcher法官在采用以基于投資協(xié)議本身的語義對投資進行解釋的方法（即以《維也納條約法公約》進行條約解釋并參照先前案例裁決的說理）的同時，同樣也兼顧了客觀標準，對本案涉爭的投資是否具備投資法意義上的“本源特征”（inherent characteristics）進行了甄別。可以說，這種主客觀融合的方法正在影響國際投資法的發(fā)展，其促使新一代的雙邊投資協(xié)定對投資的定義更為精確，比如CETA、中加BIT及中澳FTA投資規(guī)則等在借鑒美國2012年投資協(xié)定范本中寬泛“投資”定義的同時，又從“涵蓋投資”和“投資特征”等方面對“投資”范圍進行了合理限制，其中“投資特征”中均包括“資本或其他資源投入、收益或利潤的預期或風險的承擔”。相應的，這種對法律文本不斷優(yōu)化的需要又將進一步促進法律條款擬定和解釋技術的發(fā)展，從而為國際投資法理學注入新的發(fā)展生命力。

    2.本國投資仲裁法律體制如何匹配國際投資仲裁需求

本案另一個值得關注的地方是作為投資者的Dayyanis對爭議解決方式的選擇以及由此產(chǎn)生的法律效果。如前所述，《并購協(xié)議》中約定該協(xié)議的有關爭議由首爾中區(qū)法院享有排他性管轄權(quán)，而《韓-伊協(xié)定》的爭議解決方式則包括東道國法院訴訟、臨時仲裁和ICSID仲裁等爭議解決機制。顯然，這幾種爭議解決方式的效果各不相同。

首先，如果選擇《并購協(xié)議》的爭議解決方法，則就變成了一個在韓國法院進行、適用韓國法處理的韓國國內(nèi)案件，對于Dayyanis而言，顯然其對走這條路對其權(quán)利的保護是否充分存在擔憂。有意思的是，Dayyanis也并未直接放棄這個選項，而是“借用”了D&A《并購協(xié)議》當事人的身份，通過在韓國法院提起《并購協(xié)議》項下的確認之訴“換取”了一個韓國法院的和解方案，從而探知了韓方的底線，起到了“投石問路”的作用。

其次，在《韓-伊協(xié)定》允許的投資仲裁路徑下，Dayyanis同樣有臨時仲裁和ICSID仲裁兩種選擇，其最終選擇臨時仲裁而非ICSID仲裁，可能有基于政治、經(jīng)濟等各方面因素的考量，但在法律上，這種選擇最直接的效果即是拋開了ICSID的自治體系，而將投資仲裁仲裁地的選擇交給了其選擇的仲裁庭，將對投資仲裁的司法審查權(quán)交給了仲裁地法院。相比相對封閉的ICSID體系而言，這種選擇方式顯然更符合國際仲裁開放和國際化的特點，特別是若仲裁地的法律制度、法律服務資源在國際上得到普遍認可的情況下，仲裁地法院可以在對仲裁協(xié)議效力的認定、對仲裁臨時措施的支持與否以及對裁決撤銷申請等方面，發(fā)揮出尊重仲裁積極作用。比如，在Himpurna案中，海牙地區(qū)法院就拒絕了雅加達地區(qū)法院應印尼政府申請發(fā)布的禁止所有仲裁庭組成人員參加庭審活動的“禁令”。

Dayyanis在本案中關于爭議選擇方式的選擇，可以給我們在如何配置本國投資仲裁法律體制以匹配國際投資仲裁需求方面帶來兩方面啟示：

第一，在完善本國外商投資法律制度時，應當做到對內(nèi)制定的外商投資法與對外簽訂的投資條約在關鍵內(nèi)容上具有法律一致性。比如，我國目前實施的《中華人民共和國外商投資法》中對于“投資行為”的規(guī)定與我國對外簽訂的雙邊投資協(xié)定中對“投資”的定義并不完全匹配；對間接投資是否意味著在我國境內(nèi)的投資需要通過追溯到最終實際控制股東來進行判斷、間接投資是不是投資協(xié)定所保護的投資內(nèi)容、間接投資者是否有權(quán)援引投資協(xié)定的規(guī)定對投資標的公司提起仲裁或訴訟等沒有予以明確；對外國投資者身份如何進行判斷認定，是以其直接持有在中國投資企業(yè)股份或者企業(yè)權(quán)益的投資載體（vehicle）登記地或者注冊地為判斷標準，還是以實際控制人的登記地和注冊地為判斷標準，該法亦未明確規(guī)定。由此可能造成的結(jié)果是，站在“投資鏈”頂端的外國投資者會選擇性援引投資協(xié)定，避開投資合同下的本國訴訟/仲裁機制。

第二，應當加強本國仲裁機構(gòu)/仲裁從業(yè)人員參與國際投資仲裁的實踐。根據(jù)商務部信息顯示，目前我國已對外簽署了104份雙邊投資協(xié)定，一旦發(fā)生投資爭議，這些規(guī)范文本中所記載的“投資”、“投資者”、“政府行為”等法律概念該如何進行正確解釋，對中國法院、投資仲裁庭和國內(nèi)相關法律從業(yè)人員具有一定的預示意義。值得一提的是，上述案件中所適用的條約解釋方法包括了國際法原則、《維也納條約法公約》第31條和第32條以及該公約所并入的習慣國際法。因此，當我們在考慮以《外商投資法》為基礎構(gòu)建國內(nèi)投資法律智識的同時，也應當重視投資仲裁案件本身的跨國屬性，并關注到相關的公法適用和解釋問題。目前，國內(nèi)法律從業(yè)人員在準確理解和適用國際公約和國際慣例方面，仍有很大的提升空間。此外，盡管判決書中并未載示上述投資仲裁案件適用的仲裁規(guī)則和為案件提供行政服務的機構(gòu)，但包括上海國際仲裁中心在內(nèi)的國內(nèi)部分仲裁機構(gòu)已經(jīng)具備在適用《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》等臨時仲裁案件中提供案件注冊、擔任指定仲裁機構(gòu)、提供行政服務等方面的條件，這完全可以成為中國仲裁機構(gòu)參與國際投資仲裁的起點。在此基礎上，這些機構(gòu)應當繼續(xù)勇于探索，積極獲取經(jīng)驗，爭取在未來能成功參與國際投資仲裁案件的管理工作，提升我國投資法律的軟實力。