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“一帶一路”戰(zhàn)略下 香港仲裁與調(diào)解的優(yōu)勢(shì)和角色

2016年第09期    作者:卓元暢 彭禧雯    閱讀 9,328 次

“一帶一路”的其中一項(xiàng)重點(diǎn)是“設(shè)施聯(lián)通”。在政策的引導(dǎo)下，中國(guó)企業(yè)大量承包“一帶一路”沿線國(guó)家的基礎(chǔ)建設(shè)，一些經(jīng)典的例子包括：中鐵參與俄羅斯的高鐵建設(shè)，中核與阿根廷公司合作建設(shè)壓水堆核電站等等。根據(jù)商務(wù)部的統(tǒng)計(jì)，2015年我國(guó)企業(yè)在“一帶一路”相關(guān)的60個(gè)國(guó)家新簽對(duì)外承包工程項(xiàng)目合同3987份，合同額926.4億美元。1隨著跨境建設(shè)項(xiàng)目由少到多，和建筑相關(guān)的爭(zhēng)議必然會(huì)大量增加。

需要注意的一點(diǎn)是，建筑爭(zhēng)議非常專業(yè)而且復(fù)雜，經(jīng)常會(huì)涉及專業(yè)的知識(shí)，需要專家證人參與。在這樣的特殊背景下，如何有效地利用國(guó)際爭(zhēng)議解決機(jī)制、保障中國(guó)企業(yè)的合法利益，是“一帶一路”建設(shè)中的重要課題。

 

一、仲裁／調(diào)解的必要性

以一個(gè)典型的跨境建設(shè)項(xiàng)目爭(zhēng)議為例：中國(guó)企業(yè)和某一沿線國(guó)家的國(guó)企簽訂合同，標(biāo)的為在該國(guó)建設(shè)一個(gè)發(fā)電站。因?qū)Ψ降倪^(guò)錯(cuò)導(dǎo)致工期延期，中國(guó)企業(yè)因此支出了額外的費(fèi)用，要求對(duì)方補(bǔ)償未果，想要提起訴訟。

如果協(xié)議里沒(méi)有爭(zhēng)議解決條款，那么很有可能中國(guó)企業(yè)唯一的選擇就是在該國(guó)法院提起訴訟（因?yàn)榻ㄖこ淘诋?dāng)?shù)剡M(jìn)行）。可以想象會(huì)出現(xiàn)以下情況：

?當(dāng)?shù)胤芍贫炔煌晟?，不能很好地保障中?guó)企業(yè)合法利益

?中國(guó)企業(yè)完全不熟悉當(dāng)?shù)氐姆芍贫龋恢涝撊绾纹鹪V

?中國(guó)企業(yè)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人需要親自到當(dāng)?shù)爻鐾プ髯C

?訴訟程序一般是公開(kāi)的，建設(shè)項(xiàng)目中的很多文件甚至是財(cái)務(wù)狀況都需要在庭審過(guò)程中進(jìn)行披露

?當(dāng)?shù)胤ㄍゲ痪邆浜徒ㄖ嚓P(guān)的專業(yè)知識(shí)，不能有效解決爭(zhēng)議

?中國(guó)企業(yè)拿到了當(dāng)?shù)胤ㄔ旱呐袥Q，卻發(fā)現(xiàn)這個(gè)判決難以在境外執(zhí)行

從以上的例子可以看出，傳統(tǒng)的訴訟無(wú)法有效地解決“一帶一路”相關(guān)的爭(zhēng)議，尤其是和跨境建設(shè)工程相關(guān)的爭(zhēng)議，國(guó)際仲裁才是主流的爭(zhēng)議解決方式。國(guó)際仲裁的優(yōu)勢(shì)包括：

?保密性：除非雙方另有協(xié)定，否則仲裁程序的所有信息，包括相關(guān)文件、證據(jù)、證人、通訊、仲裁庭的命令或裁決以至仲裁程序的存在本身都是保密的

?靈活度：只要不違反強(qiáng)制性規(guī)定，仲裁程序可以由雙方協(xié)商確定

?執(zhí)行方便：與法院判決不同，仲裁裁決可根據(jù)《紐約公約》在全球一百五十多個(gè)國(guó)家和地區(qū)執(zhí)行

?中立性、高效率：雙方可以共同選擇一個(gè)中立的地點(diǎn)和制度作為解決爭(zhēng)議的途徑，而不需要被動(dòng)地使用陌生的、低效率的制度

二、香港作為仲裁地的優(yōu)勢(shì)

下一個(gè)重要的問(wèn)題是在什么地方進(jìn)行仲裁。由于仲裁程序適用仲裁地法，所以仲裁地的選擇對(duì)仲裁程序的效率有直接的影響。此外，仲裁地法也決定了雙方當(dāng)事人可以從當(dāng)?shù)胤ㄔ韩@得的支持，包括財(cái)產(chǎn)保全、證物保全等等。

眾所周知，香港是亞洲最受歡迎的仲裁地之一，有豐富的處理國(guó)際仲裁案件的經(jīng)驗(yàn)。  根據(jù)Global Arbitration Review 的Guide to Regional Arbitration 2016, 香港在仲裁地點(diǎn)上的排名為第一2。這和香港作為仲裁地的明顯優(yōu)勢(shì)密不可分。

首先，香港采用的是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law），這是國(guó)際上廣泛使用的仲裁法，也是最為各國(guó)投資者和律師熟悉這的制度。香港的法律制度健全，同時(shí)普通法在國(guó)際社會(huì)有很大的認(rèn)受性及很高的聲譽(yù)，因此比較容易為雙方接受。

其次，香港律師有良好的雙語(yǔ)能力, 既可以說(shuō)英語(yǔ)也可以說(shuō)中文，境外的客戶固然可以說(shuō)英語(yǔ)，內(nèi)地的客戶也可以用中文和仲裁中心以及律師溝通。對(duì)于內(nèi)地客戶來(lái)說(shuō)，香港其實(shí)是一個(gè)很有利的仲裁地。香港和內(nèi)地關(guān)系密切，香港的律師一般比較能理解內(nèi)地客戶的商業(yè)模式和關(guān)注事項(xiàng)，從而作出對(duì)客戶最有利的判斷。同樣地，在香港的仲裁員也很可能會(huì)比較熟悉涉及內(nèi)地企業(yè)的爭(zhēng)議，使得審理過(guò)程更順利。根據(jù)香港國(guó)際仲裁中心（HKIAC）的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，選擇該中心的當(dāng)事人當(dāng)中有非常多來(lái)自中國(guó)內(nèi)地。3

此外，“一帶一路”建設(shè)中會(huì)產(chǎn)生大量和跨境建設(shè)工程相關(guān)的爭(zhēng)議，香港律師在處理這方面的案子很有經(jīng)驗(yàn)。實(shí)際上，香港有一部分的律師和大律師是專門處理建筑爭(zhēng)議的，他們多半有相關(guān)的專業(yè)背景，在處理建筑爭(zhēng)議的時(shí)候能以專業(yè)角度看待問(wèn)題，不管是在法律分析還是和專家溝通上都會(huì)事半功倍。

在爭(zhēng)議解決中最為重要的是執(zhí)行問(wèn)題，如果執(zhí)行裁決有困難，即使在仲裁程序中勝出也會(huì)變得毫無(wú)意義。一國(guó)法院的判決，在沒(méi)有互惠約定的情況下，在另一國(guó)執(zhí)行可能會(huì)比較困難。但是在香港作出的仲裁裁決，可以根據(jù)《紐約公約》在156個(gè)地方執(zhí)行。也就是說(shuō)，中國(guó)企業(yè)在香港進(jìn)行仲裁，不但有了更多的保障，還可以選擇自己比較熟悉的地方啟動(dòng)執(zhí)行程序?，F(xiàn)在很多大型企業(yè)在境外都有分公司，在當(dāng)?shù)赜凶约旱姆▌?wù)部門，選擇在這樣的地方執(zhí)行裁決，顯然要比在完全陌生的地方執(zhí)行方便得多。

三、調(diào)解

相對(duì)于仲裁，調(diào)解比較非正式，不具有對(duì)抗性。調(diào)解員不會(huì)作出裁判，而是幫助各方探討可能的解決方案，希望最終能達(dá)成協(xié)議。近年流行仲裁和調(diào)解結(jié)合，也就是，雙方先嘗試調(diào)解，如果無(wú)法達(dá)成協(xié)議，再進(jìn)行仲裁。這樣的好處是能給雙方一個(gè)和解的機(jī)會(huì)，即使不能完全解決問(wèn)題，也可能能夠縮小爭(zhēng)議范圍，簡(jiǎn)化后面的仲裁程序。

仲裁機(jī)構(gòu)一般會(huì)同時(shí)提供調(diào)解服務(wù)。以香港國(guó)際仲裁中心為例，雙方可以約定，如果發(fā)生爭(zhēng)議，先由香港國(guó)際仲裁中心進(jìn)行調(diào)解，萬(wàn)一調(diào)解失敗，則于香港國(guó)際仲裁中心進(jìn)行仲裁。

值得一提的是，在調(diào)解過(guò)程當(dāng)中，調(diào)解員是否能夠了解雙方的立場(chǎng)、和雙方進(jìn)行良好溝通對(duì)調(diào)解的成功率有著關(guān)鍵的影響?！耙粠б宦贰备采w六十多個(gè)國(guó)家，多個(gè)民族和多種不同文化，對(duì)此類爭(zhēng)議進(jìn)行調(diào)解需要背景多元、善于溝通的調(diào)解員。香港作為國(guó)際金融和貿(mào)易中心，其法律人才擁有豐富的和不同國(guó)家地區(qū)的客戶溝通的經(jīng)驗(yàn)，了解多國(guó)文化，在調(diào)解“一帶一路”相關(guān)爭(zhēng)議方面具有特殊的優(yōu)勢(shì)。

結(jié)語(yǔ)：

“一帶一路”給中國(guó)企業(yè)以及兩岸四地的企業(yè)帶來(lái)了無(wú)數(shù)商機(jī)，但是帶來(lái)商機(jī)的同時(shí)也意味著企業(yè)會(huì)承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)中包括對(duì)方違約的風(fēng)險(xiǎn)。仲裁和調(diào)解是無(wú)疑是解決爭(zhēng)議的最終手段，亦是中國(guó)企業(yè)保護(hù)自己權(quán)益的重要工具，絕對(duì)不能忽視。在“一帶一路”的建設(shè)中，了解各地仲裁制度、靈活運(yùn)用臨時(shí)措施以及善用兩岸四地法律服務(wù)的優(yōu)勢(shì)是中國(guó)企業(yè)的必修課。

 

 

1.http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ah/diaocd/201601/20160101238681.shtml

2.http://hkiac.org/news/hkiac-achieves-top-rankings-gar-hearing-centres-survey

3.http://www.hkiac.org/zh-hans/about-us/statistics

 

 

卓元暢

畢業(yè)于香港大學(xué)，獲建筑學(xué)學(xué)士一級(jí)榮譽(yù)學(xué)位和法學(xué)士一級(jí)榮譽(yù)學(xué)位，其后于牛津大學(xué)獲得了法學(xué)碩士學(xué)位。卓大律師于2004年獲得了大律師公會(huì)獎(jiǎng)學(xué)金，是大律師公會(huì)最高等級(jí)的獎(jiǎng)學(xué)金。

專業(yè)領(lǐng)域主要包括建筑工程、仲裁、公司法和商法等爭(zhēng)議。

 

彭禧雯

曾在匯仲律師事務(wù)所北京辦公室及方達(dá)律師事務(wù)所香港辦公室實(shí)習(xí)。