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中國投資者境外投資利益保護的最后一步

2016年第10期    作者: 沈圓    閱讀 9,977 次

——投資爭議仲裁裁決的承認和執(zhí)行

投資爭議仲裁裁決的承認和執(zhí)行的重要性

隨著中國經(jīng)濟總量的提升和經(jīng)濟全球化的進程，中國資本正成為世界投資領域最重要的一股力量。中國資本在“走出去”戰(zhàn)略的引領下，已經(jīng)開始進入眾多國家。隨著中國對外投資規(guī)模的日益擴大，中國投資者也不可避免地開始面對國際投資爭議，尤其是投資者同投資東道國之間的爭議（“investor-State dispute settlement”，以下簡稱ISDS）。

據(jù)統(tǒng)計，中國并非一個活躍的ISDS參與國，既不是主要的投資者來源國，也不是主要的爭議投資東道國。例如在The International Center for Settlement of Investment Disputes （以下簡稱ICSID）仲裁中，中國投資者參與的ICSID案件共計5件（包括中國香港投資者）。 雖然，中國于1987年加入設立ICSID的《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（以下簡稱《華盛頓公約》或《ICSID公約》），1993年該公約對中國生效；但是，直到2007年，中國投資人作為申請方，才第一次運用ICSID仲裁來維護自己的權益。 然而，自2010年起，中國企業(yè)開始越來越多地通過ICSID仲裁來維護自身利益。5件案件中的4件均為2010年以后提交ICSID仲裁的。 可以預見，隨著中國海外投資的增加和中國投資者對于國際投資爭議解決機制的熟悉，會有更多涉及中國投資人的國際投資爭議仲裁案件出現(xiàn)。這其中，對于仲裁裁決的承認和執(zhí)行，是對爭議勝訴方利益進行保護的最實質性一步。因此，對國際投資爭議仲裁裁決承認和執(zhí)行的研究，具有十分重要的現(xiàn)實意義。

中國簽署的雙邊投資協(xié)定提供的主要國際投資爭議解決機制

根據(jù)ICSID的數(shù)據(jù)顯示，中國已經(jīng)同128個國家簽訂有效的雙邊投資協(xié)定（以下簡稱BIT）。 根據(jù)筆者的抽樣研究，這些BIT在提交仲裁的前置程序和條件上有繁有簡，但是，對于ISDS仲裁程序本身，BIT一般提供了以下幾種常見途徑，并由投資者確定適用的仲裁程序：

（1）   依據(jù)《ICSID公約》仲裁，條件是BIT雙方為《ICSID公約》公約締約國；

（2）   依據(jù)《ICSID附加便利規(guī)則》仲裁，條件是有一個締約方為《ICSID公約》締約國，但不是雙方均是該公約締約國；

（3）   依據(jù)《UNCITRAL仲裁規(guī)則》仲裁。

盡管部分BIT對仲裁規(guī)則進行了一定程度的補充和修改，對于仲裁裁決的效力，BIT均認可其約束力。 一旦裁決生效，承認和執(zhí)行將成為保護裁決有利方的最重要步驟。

ICSID仲裁的承認和執(zhí)行機制

不同于一般的國際商事仲裁，《ICSID公約》制定了一套特殊的制度，以確保仲裁裁決得到有效執(zhí)行。《ICSID公約》第6部分對于裁決的執(zhí)行進行了明確的規(guī)定。

《ICSID公約》第53條規(guī)定ICSID仲裁裁決對爭議雙方當事人都具有約束力,且不受任何上訴或除公約規(guī)定的救濟措施(包括第50條裁決的解釋、第51條裁決的改正、第52條裁決的撤銷)以外的任何救濟措施的約束，各方當事人均應遵守裁決所規(guī)定的義務，除非執(zhí)行根據(jù)公約相關條款應當暫定。

《ICSID公約》第54條由三部分組成。第一部分明確規(guī)定任何締約國都應該承認（recognize）根據(jù)公約做出的裁決為有拘束力的,并且在其境內(nèi)如執(zhí)行其本國法院的終審判決一樣執(zhí)行（enforce）裁決中規(guī)定的金錢義務。第二部分規(guī)定尋求在某締約國承認和執(zhí)行裁決的一方應向該國適格的法院或其他指定的機關提交ICSID秘書長認證過的裁決副本。第三部分規(guī)定裁決的強制執(zhí)行（execution）應根據(jù)被申請執(zhí)行國強制執(zhí)行生效判決的有關法律來進行。

《ICSID公約》第55條規(guī)定第54條的任何規(guī)定都不能解釋為對任何締約國有關該國或任何外國的執(zhí)行豁免的現(xiàn)行法律的效力有所減損。

上述三個條款，分別從不同方面對ICSID仲裁裁決的執(zhí)行進行了規(guī)定。其中第53條明確規(guī)定了仲裁裁決的效力，并排除了有關國家國內(nèi)法院對裁決的審查。由于第53條的存在，締約國對于仲裁裁決僅擁有非常有限的對抗措施，對于一般國際商事仲裁采用的司法審查手段難以使用，其中包括損害公共利益的審查。

第54條則為ICSID仲裁裁決的第三國執(zhí)行提供了制度保障。任何締約國均有義務執(zhí)行仲裁裁決的金錢義務部分，而且也不能對仲裁裁決加以國內(nèi)司法審查。

第55條則在具體執(zhí)行上，充分尊重了締約國的國內(nèi)法，包括主權豁免等。同時，第55條也體現(xiàn)了ICSID將承認（recognition）、執(zhí)行（enforcement）以及強制執(zhí)行（execution）分別處理的態(tài)度。對于裁決的承認，ICSID僅僅提供了非常有限的抗辯手段。但是對于裁決的執(zhí)行以及強制執(zhí)行，ICSID并不奢求締約國的高度統(tǒng)一，而是由締約國國內(nèi)法加以規(guī)制。

雖然《ICSID公約》對于承認和執(zhí)行存在明確的規(guī)定，但是上述規(guī)定更多是簡單的、原則性的規(guī)定，尤其是對于敗訴方的強制執(zhí)行制度，公約更多地借助于締約國的國內(nèi)法。締約國不同的執(zhí)行制度可能使得ICSID裁決在部分國家能夠較為順利地得到執(zhí)行，而在另一些國家則可能遇到困難。而且，由于非當事方締約國也有義務執(zhí)行裁決的金錢部分，因此，勝訴方可供選擇的執(zhí)行地和執(zhí)行機構范圍很廣。

ICSID仲裁裁決在投資東道國承認和執(zhí)行

在東道國執(zhí)行仲裁裁決是最為直接的執(zhí)行方式。事實上，絕大多數(shù)ICSID仲裁案件中的敗訴國,都主動履行了裁決規(guī)定的支付義務。但是，部分締約國出于多種因素的考慮，也可能會拒絕執(zhí)行ICSID裁決，或者通過多種手段來避免ICSID仲裁程序。例如在ICSID涉案最多的阿根廷，曾經(jīng)通過重新協(xié)商公共合同、延長償付債務時間、申請撤銷仲裁裁決等多種手段來回避ICSID仲裁。

總體而言，ICSID裁決一般會由東道國自愿履行。但是，一旦東道國不愿意履行ICSID裁決，那么在東道國尋求強制執(zhí)行的難度會非常大。因此，當東道國不愿自愿執(zhí)行ICSID裁決時，投資者可以將第三國執(zhí)行作為重要選擇。

 

ICSID仲裁裁決在第三國的承認和執(zhí)行

一旦面臨執(zhí)行困難，投資者一般都會選擇第三國法院來尋求強制執(zhí)行。事實上，目前所有關于ICSID裁決通過司法途徑執(zhí)行的案件，都是在第三國法院申請執(zhí)行的案件。目前，《ICSID公約》有140余個締約國，因此可供投資者選擇的第三國并不少。

目前，絕大多數(shù)國家并沒有針對ICSID裁決執(zhí)行的明確規(guī)定，從而導致投資者難以準確預計執(zhí)行的難度、成本和時間。但是，部分締約國已經(jīng)在國內(nèi)立法對ICSID仲裁裁決的承認和執(zhí)行作出了特別規(guī)定。這其中，英國的程序規(guī)定具有一定的典型性。

英國的制度允許申請人向高等法院申請承認和執(zhí)行仲裁裁決，而且該等對于裁決予以承認的判決可以在仲裁裁決另一方缺席的情況下獲得，申請時需要提供的文件佐證也較少。根據(jù)英國民事訴訟規(guī)則的相關規(guī)定，承認仲裁裁決的申請中必須包括：（1）經(jīng)認證裁決（或副本），如果裁決不是英文的，還需要提供經(jīng)公證的翻譯件；（2）英國法院相應判決的債權人，以及在該法院管轄區(qū)域內(nèi)的送達地址；（3）法院判決的債務人以及其為人所知的地址或營業(yè)地；（4）債權人有權執(zhí)行仲裁裁決的理由；（5）需要執(zhí)行的金額；（6）關于上述仲裁裁決是否已經(jīng)暫?；蛘叽嬖谌魏纹渌暾埧赡軐е聢?zhí)行暫停的陳述。 雖然法院承認和執(zhí)行仲裁裁決的判決可以在另一方缺席的情況下獲得，但是強制執(zhí)行還是需要以判決送達債務人為前提。

投資者的另一個選擇是向具有承認和執(zhí)行ICSID仲裁裁決實踐經(jīng)驗的法院提起承認和執(zhí)行的申請。目前，美國法院已經(jīng)受理了多起關于ICSID仲裁裁決承認和執(zhí)行的申請，其中大部分申請都得到了承認，而且美國作為普通法國家，判例對于后續(xù)類似案件的處理，具有約束力。此外，美國作為世界最大經(jīng)濟體和金融市場，投資者將較為容易地發(fā)現(xiàn)可執(zhí)行財產(chǎn)。

雖然美國通過國內(nèi)立法，已經(jīng)明確將ICSID仲裁裁決的效力等同于州法院最終判決的效力，并由美國聯(lián)邦法院受理關于ICSID仲裁裁決的執(zhí)行。法條基本內(nèi)容為仲裁庭基于公約（ICSID公約）第四章做出的裁決應產(chǎn)生一項美國條約項下的權利；該裁決的金錢義務應予以執(zhí)行并應給予擁有一般管轄權的州法院所做的最終裁決同等的充分信任和信用。 但是，由于缺乏統(tǒng)一的程序規(guī)則，在美國不同的法院，對于ICSID仲裁裁決的承認和執(zhí)行也存在著不同的觀點。在實踐中，關于ICSID仲裁裁決承認和執(zhí)行，美國聯(lián)邦法院主要發(fā)展出了兩種有所不同的處理機制——華盛頓模式和紐約南區(qū)模式。

華盛頓模式對于ICSID仲裁裁決的執(zhí)行采取了一種較為保守的態(tài)度。該模式由美國哥倫比亞聯(lián)邦特區(qū)地區(qū)法院（以下簡稱特區(qū)法院）率先適用。在Micula v. Government of Romania (Micula D.D.C.)一案中，申請人要求特區(qū)法院對ICSID仲裁裁決，在對方缺席的情況下，予以確認，特區(qū)法院的法官拒絕了申請人的要求。 特區(qū)法院法官認為聯(lián)邦法院應當適用確認州法院判決程序來確認ICSID仲裁裁決，即由申請人提起一個由各方參與的訴訟來將ICSID仲裁裁決轉化為國內(nèi)法院的判決。

華盛頓模式要求ICSID仲裁裁決通過訴訟的方式，轉化為國內(nèi)法院判決，進而得到確認和執(zhí)行。這種模式需要經(jīng)歷美國國內(nèi)的訴訟流程，可能會消耗比較長的時間和比較大的成本。

另一種模式——紐約南區(qū)模式，對于承認和執(zhí)行ICSID仲裁裁決持相對開放的態(tài)度。在申請被特區(qū)法院拒絕后，另一些ICSID仲裁的勝訴方向聯(lián)邦紐約州南區(qū)地區(qū)法院（以下簡稱南區(qū)法院）提出申請，要求承認ICSID仲裁裁決。 南區(qū)法院做出了和特區(qū)法院截然相反的結論。

南區(qū)法院法官認為：根據(jù)ICSID公約的精神，國內(nèi)訴訟程序的昂貴和費時以及《外國主權豁免法案》中的例外，各方參與的訴訟程序是不必要的。 南區(qū)法院法官還認為，ICSID公約明確要求締約國同時承認和執(zhí)行仲裁裁決。 因此，ICSID仲裁裁決得到南區(qū)法院的承認，從而成為美國國內(nèi)判決，并可執(zhí)行。

從華盛頓模式和紐約南區(qū)模式的對比中可以看出，南區(qū)法院對于ICSID公約的承認和執(zhí)行更為開放。筆者認為南區(qū)法院對于國內(nèi)法和ICSID公約的解讀也更符合公約的本意和國會的立法精神。在聯(lián)邦最高法院過問這個問題之前，紐約南區(qū)法院可以作為投資者申請承認和執(zhí)行ICSID仲裁裁決的美國司法機構。

非ICSID仲裁裁決的承認和執(zhí)行機制

當投資東道國不是ICSID公約締約國時，投資者將無法適用ICSID仲裁程序，從而不得不通過其他臨時仲裁來尋求爭議解決?？紤]到ICSID公約對于仲裁裁決效力和承認執(zhí)行的特別規(guī)定。投資東道國可能通過協(xié)商等方式，要求投資者放棄ICSID仲裁程序，轉而使用其他可受司法審查的仲裁程序來解決投資糾紛。

非ICSID仲裁程序在承認和執(zhí)行上，相比于ICSID仲裁，是較為不利于投資者的。非ICSID仲裁裁決的承認和執(zhí)行主要依據(jù)《紐約公約》，而《紐約公約》第五條允許司法機構在特定情況下，對仲裁裁決不予承認和執(zhí)行。 換句話說，非ICSID仲裁裁決在一定范圍內(nèi)，是需要受到司法審查的。而ICSID公約明確規(guī)定締約國的司法機構不得對ICSID仲裁裁決進行司法審查，只能予以承認和執(zhí)行。因此，非ICSID仲裁裁決需要比ICSID仲裁裁決多過一道司法審查關。

而且《紐約公約》允許一國司法機構以違反該國公共政策為由，拒絕承認和執(zhí)行非本國仲裁裁決。這一例外，對投資者構成了較大的潛在威脅。首先，投資者和投資東道國的爭議往往由投資東道國的立法或行政行為導致。因此，投資東道國的司法機構很可能認為承認和執(zhí)行與該立法或行政行為相抵觸的仲裁裁決違反該國的公共政策。其次，即使投資者向第三國申請承認和執(zhí)行非該國仲裁裁決，第三國司法機構也有可能以違反該國公共利益為由，拒絕承認和執(zhí)行該仲裁裁決，特別是在該第三國存在類似立法或行政行為，或意欲實施類似政策的情況下。

不過，從程序角度來看，非ICSID仲裁裁決的承認和執(zhí)行程序比ICSID仲裁裁決的承認和執(zhí)行程序更加成熟和完善?！都~約公約》已經(jīng)成為世界上承認和執(zhí)行非本國仲裁裁決的最重要公約。經(jīng)過多年的實施，《紐約公約》的主要締約國已經(jīng)建立了一套完整的承認和執(zhí)行非本國仲裁裁決的制度和程序。

考慮到司法審查，特別是公共政策的不確定性，以及承認和執(zhí)行程序的成熟度，投資者需要選擇一個對于投資者相對友好，對國際投資相對開放，且司法機構具有較強執(zhí)行能力的國家來承認和執(zhí)行非ICSID仲裁裁決。從執(zhí)行便利的角度來看，如果投資東道國在我國境內(nèi)有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，那么直接向我國法院申請執(zhí)行更為便利。如果情況并非如此，那么投資者可以考慮司法體系較為完善國家的法院作為申請承認和執(zhí)行的法院。

投資爭議仲裁裁決的承認和執(zhí)行可能面臨的其他挑戰(zhàn)和應對

除了ICSID承認和執(zhí)行需要面對的程序不確定性和非ICSID面臨的司法審查問題外。投資者申請承認和執(zhí)行投資爭議仲裁裁決還可能面臨其他困境。

首先，投資東道國可能通過啟動撤銷程序來暫停對不利仲裁裁決的執(zhí)行。 ICSID公約的撤銷程序需要對仲裁程序進行全面回顧。撤銷程序可能曠日持久，從而使投資者沒有辦法及時得到補償。

其次，即使仲裁裁決得到了承認，在執(zhí)行過程中還可能面臨主權豁免問題。目前，世界上尚沒有廣泛適用的多邊主權豁免公約，《聯(lián)合國豁免公約》尚未生效，而《聯(lián)合國豁免公約》主要針對管轄豁免，而不是執(zhí)行豁免，因此在執(zhí)行過程中，主權豁免可能導致投資者無法真正完成執(zhí)行，而從獲得經(jīng)濟上的賠償。

例如美國的《外國主權豁免法》雖然將某些仲裁裁決的執(zhí)行列為主權豁免的例外。 但是，該例外只是針對“對事管轄權”，法院對人管轄權，例如是否完成送達等，均需獨立審查。在財產(chǎn)實際執(zhí)行中，還要考慮被執(zhí)行財產(chǎn)本身的性質是否享有豁免，主權財產(chǎn)而非商業(yè)財產(chǎn)同樣不可執(zhí)行。

在Liberian Eastern Timber Corporation （LETCO）v. Republic of Liberia一案中，法院認定被執(zhí)行財產(chǎn)系具有主權性質，而不是商業(yè)性質，從而撤銷了對財產(chǎn)的執(zhí)行。 總體而言，法院對于“商業(yè)活動”的解釋較為嚴格，與主權性質相關的財產(chǎn)往往不被視為商業(yè)性質，而獲得主權豁免。

總結：

雖然ICSID仲裁裁決大多能夠獲得投資東道國的自愿執(zhí)行，但是隨著ICSID仲裁裁決總量的增加，部分受到影響較為嚴重的國家很可能對執(zhí)行采取較為抵觸的態(tài)度。那么，通過第三國承認和執(zhí)行ICSID仲裁裁決將成為投資者保護其利益所可能采取的重要手段。通過第三國對ICSID仲裁裁決的承認和執(zhí)行，直接從第三國獲得經(jīng)濟賠償將大大增強ICSID仲裁裁決的可執(zhí)行性。

非ICSID仲裁裁決雖然在承認和執(zhí)行程序上更為明朗，但是由于存在司法審查的不確定性，投資者也需要謹慎選擇執(zhí)行地，避免仲裁裁決因公共政策等原因而被拒絕執(zhí)行。

雖然投資爭議仲裁裁決的承認和執(zhí)行并不是一個需要經(jīng)常面對的法律問題，但是隨著中國資本的“走出去”，對于保護投資者的“最后一步”仍然需要進行深入的分析和研究，以做到有備無患。

 

沈圓

上海邦信陽中建中匯律師事務所律師。

業(yè)務方向為國際投資、國際爭議解決、公司法。