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社會資本收購非營利性 養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的法律困境

2015年第10期    作者: 瞿 沁    閱讀 12,074 次

　　近幾年，各路資金蜂擁投資至養(yǎng)老健康領(lǐng)域，其中不乏民營企業(yè)斥巨資在全國收購現(xiàn)成的養(yǎng)老和護(hù)理機(jī)構(gòu)。在筆者近期承辦的收購案例中，最常見的便是收購民辦非企業(yè)單位類型的機(jī)構(gòu)，也就是我們常稱之為“非營利性”的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)?？墒牵c一般的公司收購不同，民辦非企業(yè)機(jī)構(gòu)礙于其特殊的法律屬性，不能適用最常見的股權(quán)或資產(chǎn)并購的方式來達(dá)成交易，因此給投資者帶來諸多困擾。而律師在代表收購方進(jìn)行盡職調(diào)查和交易構(gòu)架設(shè)計時，也需巧費(fèi)心機(jī)地擺脫法律困境，確保交易安全。筆者試圖通過本文拋磚引玉，期冀民營資本投資民辦非企業(yè)機(jī)構(gòu)的法律政策進(jìn)一步放開。

何謂民辦非企業(yè)單位？

　　民辦非企業(yè)單位的法律定義是“企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的,從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織”。而所謂非營利性社會組織，是指提供公益性社會服務(wù)、不以營利為目的、且盈余不在舉辦者及成員中分配的社會實體。民辦非企業(yè)單位的登記部門是民政部門隸屬的社會團(tuán)體管理局登記處。

　　民辦非企業(yè)單位登記的經(jīng)營實體廣泛存在于教育、衛(wèi)生、文化、科技、體育、勞動、民政、社會中介服務(wù)、法律服務(wù)等社會生活領(lǐng)域。而在國內(nèi)的養(yǎng)老和健康服務(wù)領(lǐng)域，社會福利性質(zhì)的民辦非企業(yè)機(jī)構(gòu)占據(jù)了絕大多數(shù)，造成這種現(xiàn)狀的原因主要和我國養(yǎng)老機(jī)構(gòu)登記制度的歷史沿革密切相關(guān)。很長一段時期以來，我國沒有營利性登記的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)存在，民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)都是按照1999年頒布的《社會福利機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》設(shè)立，養(yǎng)老在很長一段時期內(nèi)被認(rèn)定為是一項非營利性的社會福利事業(yè)。

　　另一個民辦非企業(yè)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)普遍存在的重要原因是政府對非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)在政策上有比較大的傾斜（而對營利性機(jī)構(gòu)的扶持政策較少），主要體現(xiàn)在：對符合條件的民辦福利性、非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)取得的收入，免征企業(yè)所得稅；民辦非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)自用的房產(chǎn)、土地免征房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅；同時在新建床位補(bǔ)貼和有關(guān)行政事業(yè)性收費(fèi)的減免方面的政策也明顯優(yōu)于營利性機(jī)構(gòu)。

　　目前，針對民辦非企業(yè)單位的法律制度并不是很多，其登記和管理基本還是在適用1998年國務(wù)院頒布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、民政部的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行辦法》和一些地方實施細(xì)則。近期，由民政部和發(fā)改委等10部門聯(lián)合頒布的《關(guān)于鼓勵民間資本參與養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展的實施意見》也對民辦非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的定性作出了規(guī)定，主要概括如下：

　　一是民辦非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為捐資舉辦，機(jī)構(gòu)享有對其資產(chǎn)的法人財產(chǎn)權(quán)，捐資人（舉辦者）不擁有對所捐贈財產(chǎn)的所有權(quán)；

　　二是民辦非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)停辦后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，其剩余資產(chǎn)由民政部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌，以捐贈形式納入當(dāng)?shù)卣B(yǎng)老發(fā)展專項基金；

　　三是原始捐資有增值的，經(jīng)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)決策機(jī)構(gòu)同意并經(jīng)審計符合規(guī)定的，可對捐資人（舉辦者）給予一次性獎勵。

　　不難看出，與營利性經(jīng)營主體的商業(yè)登記不同，民辦非企業(yè)機(jī)構(gòu)在投資者權(quán)益的實現(xiàn)上存在諸多局限性，而且最為關(guān)鍵的是，不同于公司股權(quán)可以進(jìn)行商業(yè)化估值，開辦者對民辦非企業(yè)機(jī)構(gòu)到底享有哪些權(quán)益在法律上尚存在爭議，這也最終導(dǎo)致了在權(quán)益轉(zhuǎn)讓層面出現(xiàn)諸多技術(shù)障礙。因此，這也引出了投資者并購民辦非企業(yè)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)時最為核心的一個問題———收購的標(biāo)的到底是什么？

有待破解的難題

　　在一般的公司收購中，常見的法律途徑是股權(quán)收購和資產(chǎn)收購，但這兩者在收購民辦非企業(yè)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)時都不能適用。對于前者，因為民辦非企業(yè)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立時在民政部門的登記內(nèi)容是名稱、住所、宗旨和業(yè)務(wù)范圍、法定代表人或者單位負(fù)責(zé)人、舉辦者、開辦資金、業(yè)務(wù)主管單位等，沒有“舉辦者權(quán)益”登記這一項，大多數(shù)地方的登記部門也不受理“舉辦者變更”的登記事項，以至于收購方希望通過變更舉辦者登記信息的方式來實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓缺乏法律依據(jù)；而對于后者，由于舉辦者設(shè)立民辦非企業(yè)機(jī)構(gòu)時出資的財產(chǎn)被視為捐贈，其對于機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)沒有處分權(quán)，因此通過收購養(yǎng)老機(jī)構(gòu)資產(chǎn)在技術(shù)上也欠缺可行性。

　　因此，實務(wù)中一種變通的方式是通過轉(zhuǎn)讓舉辦者權(quán)益的方式來簽訂交易合同。但這也僅僅解決了交易架構(gòu)設(shè)計的第一步，還有更棘手的幾個問題需要在收購交易中予以厘清：

　　（一）關(guān)于舉辦者權(quán)益

　　雖然上述10部委的實施意見中提到了出資者、捐贈者對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的出資（捐贈）財產(chǎn)不享有所有權(quán)，但并非意味著舉辦者對機(jī)構(gòu)實體不享有任何權(quán)益。目前，舉辦者權(quán)益在法律上尚沒有明確的定義，筆者較為認(rèn)同的一種解釋是：舉辦者享有的是兼具人身性、財產(chǎn)性的權(quán)利與義務(wù)的綜合體，它是基于舉辦者的資格而享有的，包括推選決策機(jī)構(gòu)決策人員以及參與重大事項的管理、獲得合理回報等一系列權(quán)利、義務(wù)的總稱。那么，這樣的分析是否有可操作的依據(jù)呢？很多情況下還得看各個地方的政策。以杭州市的政策為例，我們注意到2014年的一個文件（《杭州市人民政府辦公廳關(guān)于鼓勵社會力量興辦養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)的實施意見》）中將民辦非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的定義為一項有限產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)權(quán)歸養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，但也賦予了投資者相關(guān)權(quán)益，主要體現(xiàn)在：

　　1、非營利性社會辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)在扣除舉辦成本、預(yù)留單位發(fā)展基金以及提取其他有關(guān)費(fèi)用后，如當(dāng)年仍有收支結(jié)余，經(jīng)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)同意并經(jīng)審計符合規(guī)定的，可以從收支結(jié)余中提取一定比例用于獎勵舉辦人，年獎勵總額不超過以舉辦人累積出資額為基數(shù)的同期銀行一年期貸款基準(zhǔn)利率2倍利息額；

　　2、投入滿5年后，在保證不撤資、不影響法人財產(chǎn)穩(wěn)定和不改變性質(zhì)用途的前提下，出資人產(chǎn)（股）權(quán)份額經(jīng)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)同意，可以轉(zhuǎn)讓、贈與；

　　3、非營利性社會辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)經(jīng)依法清算后，舉辦人可將依法清償相關(guān)債務(wù)后的剩余財產(chǎn)變現(xiàn)，收回原始出資，其資產(chǎn)增值部分變現(xiàn)后主要用于當(dāng)?shù)厣鐣＠l(fā)展，并可對舉辦人給予一次性獎勵，獎勵總額不超過變現(xiàn)部分的10%。

　　由此，筆者傾向于將舉辦者的財產(chǎn)權(quán)益理解為一項受限的權(quán)益，鑒于民辦非企業(yè)機(jī)構(gòu)“非營利”的特征，該等權(quán)益在轉(zhuǎn)讓時受到限制，轉(zhuǎn)讓后原出資者是否能收回成本并獲取收益在政策層面仍然不明確。

　　（二）轉(zhuǎn)讓合同的效力問題

　　如上文所述，舉辦者權(quán)益的轉(zhuǎn)讓是一項受限制的行為，那么如何確保轉(zhuǎn)讓合同的有效性成為了實務(wù)中一個難題。

　　首先，轉(zhuǎn)讓合同是否需要經(jīng)過民政主管部門審批后生效？這一點(diǎn)在司法實踐中尚無先例。因此，我們只能參考與養(yǎng)老機(jī)構(gòu)登記方式非常相似的民辦學(xué)校的舉辦權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定?！睹褶k教育促進(jìn)法》第54條就民辦學(xué)校舉辦者變更問題作了原則性規(guī)定，即“民辦學(xué)校舉辦者的變更，須由舉辦者提出，在進(jìn)行財務(wù)清算后，經(jīng)學(xué)校理事會或者董事會同意，報審批機(jī)關(guān)核準(zhǔn)”。根據(jù)此規(guī)定，沒有經(jīng)過上述內(nèi)部決策和審批手續(xù)的民辦學(xué)校轉(zhuǎn)讓協(xié)議是無效的。雖然在民辦非企業(yè)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定中沒有發(fā)現(xiàn)類似的規(guī)定，但在一些地方性文件中我們?nèi)匀豢梢源Τ鲆恍┒四?。以北京為例，開辦者在申請建設(shè)非營利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)時要簽署一份承諾書，其中有一項便是“未經(jīng)批準(zhǔn)將不擅自轉(zhuǎn)讓養(yǎng)老機(jī)構(gòu)”。雖然承諾書帶有很強(qiáng)的行政監(jiān)管目的，但也從另一個側(cè)面告訴我們：沒有經(jīng)過民政主管部門同意的舉辦者權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力存在很大風(fēng)險。

　　在實踐中，由于無論是養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)主管民政部門，還是民辦非企業(yè)機(jī)構(gòu)的登記部門社會團(tuán)體管理局登記處，都對基于舉辦者權(quán)益轉(zhuǎn)讓合同申請的舉辦者登記變更持保守的態(tài)度，因此想要通過行政審批和許可的方式順利完成變更登記在很多地方很難操作。如此導(dǎo)致出讓方和受讓方往往不得不通過私下簽訂協(xié)議并支付價款的方式完成收購交易，此種情形下交易合同本身的效力將會存在很大的不確定性，對收購方來講，風(fēng)險非常大。

　　此外，不容忽視的一點(diǎn)是，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的收購價格一般都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于舉辦者的原始投入，即便根據(jù)一些國家和地方規(guī)定，舉辦者可以在退出時以一次性獎勵的方式獲得一定的增值回報，但這也是需要經(jīng)過一定的審計、清算手續(xù)后才能進(jìn)行，并且對回報的金額也有一定的限制。對于收購方而言，由于其無法找到合理的依據(jù)向出讓方支付一筆較大的交易對價（從財務(wù)角度看，收購方的此項現(xiàn)金支出無法在資產(chǎn)負(fù)債表上換來長期股權(quán)投資資產(chǎn)），因此雙方往往通過其他變通的方式進(jìn)行資金安排，如此操作對于收購方財務(wù)管理的合規(guī)性而言，無疑也存在非常大的隱患。

可能的對策

        受制于現(xiàn)有的政策瓶頸，筆者認(rèn)為要在目前的法律框架內(nèi)找到一個十全十美的解決方案來規(guī)避收購民辦非企業(yè)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)過程中的合同效力和合法性風(fēng)險是非常困難的。在政府進(jìn)一步出臺政策支持民間資本以并購方式投資養(yǎng)老機(jī)構(gòu)建設(shè)的相關(guān)政策前，我們建議投資者可以考慮通過以下幾個途徑盡可能地規(guī)避風(fēng)險：

　　（一）先改制再收購

　　這一方式是首先將民辦非企業(yè)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)通過改制變更為公司制，之后再由收購方以收購公司股權(quán)的方式完成收購。雖然目前此類案例很難見到，但是如果我們參考民辦非企業(yè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)近幾年的發(fā)展軌跡，我們可以發(fā)現(xiàn)不少民辦非企業(yè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)通過改制后成為了營利性商事主體，不但更好地對企業(yè)實行公司治理，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)則，有些還成功走向了資本市場。所以，隨著養(yǎng)老服務(wù)市場的日益成熟，我們相信改制的案例也會逐漸增多。以下是一個醫(yī)療行業(yè)內(nèi)的可供參考的典型案例：

　　早在2012年，金陵藥業(yè)股份有限公司、南京市鼓樓醫(yī)院與儀征南京醫(yī)科大學(xué)第三附屬醫(yī)院就開展合作事宜進(jìn)行了多次商洽，擬對儀征南京醫(yī)科大學(xué)第三附屬醫(yī)院進(jìn)行收購，從而使該院依托金陵藥業(yè)和鼓樓醫(yī)院的資金、技術(shù)支持，不斷提升醫(yī)療及管理水平，但前提是該院必須由民辦非企業(yè)單位轉(zhuǎn)為有限公司，從而實現(xiàn)股權(quán)收購。當(dāng)時，作為全省第一家民辦非企業(yè)單位的轉(zhuǎn)企改制，在操作規(guī)范及操作流程上進(jìn)行了積極的探索，最終實現(xiàn)了工商部門的登記注冊工作的四項突破：一是企業(yè)名稱的突破。尊從原南醫(yī)大三附院轉(zhuǎn)企改制的事實，允許企業(yè)在原有名稱的基礎(chǔ)上，直接加“儀征”及“有限公司”字樣，最大限度地保持了企業(yè)的延續(xù)性；二是出資方式的突破。允許企業(yè)出資人將改制前的凈資產(chǎn)進(jìn)行評估后出資，保證了改制后凈資產(chǎn)的順利轉(zhuǎn)移；三是出資比例的突破。允許企業(yè)出資方式100%為凈資產(chǎn)，突破了新設(shè)立企業(yè)貨幣出資不得少于30%的規(guī)定（注，此為當(dāng)時《公司法》的規(guī)定，現(xiàn)此項規(guī)定已取消）；四是辦理方式的突破。登記注冊部門前期介入?yún)f(xié)助企業(yè)設(shè)計改制方案，并全程指導(dǎo)改制企業(yè)進(jìn)行股東合并和改制申請，為企業(yè)順利改制提供了堅實基礎(chǔ)。

　　（二）協(xié)議控制掌握經(jīng)營管理權(quán)

　　無論是以何種形式簽訂的并購交易協(xié)議，收購方最終的目的是通過掌控養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的經(jīng)營管理權(quán)，進(jìn)而在某些方面取得商業(yè)利益。因此，交易雙方在達(dá)成交易后首先會就民非機(jī)構(gòu)的決策機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)成員進(jìn)行變更。通常，民辦非企業(yè)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的最高決策機(jī)構(gòu)是理事會，它是由舉辦者（包括出資者）、職工代表（由全體職工推舉產(chǎn)生）及有關(guān)單位（業(yè)務(wù)主管單位）推選產(chǎn)生。因此，收購方需第一時間將理事會成員變更為由其委派的人員，并由理事會決定是繼續(xù)留用原院長（即法定代表人/負(fù)責(zé)人），還是重新選聘新院長?？傊?，像一般公司股權(quán)并購中收購方會變更董事會、監(jiān)事會成員一樣，并購民辦非企業(yè)也有類似的操作。

　　但是，僅僅完成以上變更還是不保險的，因為正如我們上文提到的，舉辦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力風(fēng)險依然存在，如果合同的效力一旦被推翻，收購方的控制權(quán)也將落空。因此，收購方在掌握機(jī)構(gòu)的控制權(quán)后，需要進(jìn)一步通過合理的協(xié)議安排，將養(yǎng)老機(jī)構(gòu)不同層面的經(jīng)營內(nèi)容，委托由其控制的第三方公司管理。雖然類似的操作在非營利養(yǎng)老行業(yè)已不是什么秘密，很多投資者通過這樣的安排來獲得收益，但對于本文討論的收購交易而言，如此安排卻是保護(hù)收購方權(quán)益的良好途徑。由于通過合理的協(xié)議安排，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)作為權(quán)利主體，將其經(jīng)營管理權(quán)轉(zhuǎn)移到第三方公司，因此即便并購交易協(xié)議（部分或全部）因故被認(rèn)定無效或解除，經(jīng)營權(quán)委托管理的協(xié)議安排仍舊有效。通過在該等協(xié)議中設(shè)定嚴(yán)密的違約責(zé)任和退出機(jī)制，收購方可以長期控制養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的經(jīng)營管理權(quán)，以實現(xiàn)其收購的商業(yè)目的。

結(jié) 語

　　民辦非企業(yè)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的并購交易已經(jīng)越來越受到民間資本的關(guān)注，在現(xiàn)有法律制度不能很好地與市場需求匹配的情況下，如何通過創(chuàng)新并安全的交易安排來實現(xiàn)收購方和被收購方的商業(yè)目的，從而使更多資本進(jìn)入到養(yǎng)老服務(wù)行業(yè)，進(jìn)而提升行業(yè)的服務(wù)能力和管理水平，這可能是需要立法者和實踐者通過多年的努力才能完成的使命。●