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從嚴打擊背景下 電信網(wǎng)絡詐騙犯罪如何有效辯護

2022年第04期    作者:文│丁俊濤 丁小寧    閱讀 3,515 次

近年來，國家層面對電信網(wǎng)絡詐騙從嚴、從重、全方位、多鏈條、一體化的打擊趨勢非常明顯。結合《詐騙罪司法解釋》《電信網(wǎng)絡詐騙意見（一）》《電信網(wǎng)絡詐騙意見（二）》《幫信罪司法解釋》《斷卡行動會議紀要（一）》《斷卡行動會議紀要（二）》等文件，筆者發(fā)現(xiàn)，針對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的從嚴打擊體現(xiàn)在：管轄權方面具有明顯擴張性，金額認定甚至突破共犯從屬性理論；將行為人赴境外詐騙窩點的次數(shù)和累計時間天數(shù)作為“情節(jié)嚴重”的認定標準；上中下游犯罪全面打擊；阻斷該類犯罪的供應鏈等。面對趨嚴的刑事打擊背景，探討此類犯罪如何有效辯護就具有一定的現(xiàn)實意義。筆者嘗試從犯罪主體、涉案金額、從犯辯護、刑事政策和司法審判規(guī)律四個方面淺談相關辯護體會（基于論述的便利性考慮，犯罪嫌疑人、被告人簡稱為“行為人”，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪簡稱為“該類犯罪”）。

一、犯罪主體方面的辯護思路

該類犯罪的最大特點就是具有團伙犯罪的特征，即集團作戰(zhàn)、多人參與、分工明確、相互配合的群策群力犯罪模式。筆者認為，律師接受該類犯罪的委托后，首先可以從犯罪主體的角度，按照不同的重要性位階作如下考量：

1.首先考慮“全案阻卻犯罪集團”的辯護

相對于其他共同犯罪來說，犯罪主體一旦被認定為犯罪集團，那么所有涉案的行為人在定罪尤其是量刑方面從寬處理的概率會降低。因為無論是基于《刑法》，還是前文提到的那六份文件中的規(guī)定，處罰犯罪集團的行為人時，從寬處罰的適用都是從嚴掌握的，所以每個行為人的辯護空間在整體上會被壓縮。

2.如果犯罪集團的成立已經(jīng)不可避免，第二個位階的考慮應該是行為人不要被認定為犯罪集團的首要分子

行為人一旦被認定為犯罪集團的首要分子，律師辯護時將會面臨三個被動局面，會變相壓縮律師的辯護空間。首先，犯罪集團的首要分子要對集團所犯的全部罪行承擔責任，《刑法》第二十六條第三款對此有明確的規(guī)定。其次，行為人不再有適用緩刑的機會，《刑法》第七十四條明確規(guī)定“對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑”。退一步講，即便是非首要分子身份的主犯，往往也具有涉案金額高、起訴書上常態(tài)排名靠前、嚴格適用緩刑等不利特點，辯護空間本來就不大；如果行為人一旦被認定為犯罪集團的首要分子，則阻卻了緩刑的辯護，辯護被動局面可謂是雪上加霜。最后，從現(xiàn)有法律規(guī)定以及相關刑事司法政策的角度來看，對于該類犯罪中的組織者、策劃者、指揮者和骨干分子都要進行嚴厲打擊、從重處罰。所以，基于辯護周延性的考慮，律師對于該類犯罪第二個位階的考量是行為人不能被認定為犯罪集團的首要分子。

3.若前兩個位階的不利情形沒有出現(xiàn)，第三個位階要考慮的是行為人是否可以成立脅從犯類型的從犯

之所以在第三個位階考慮脅從犯類型的從犯這個從寬處罰的共犯身份，與該類犯罪目前的真實背景緊密相關。當前，該類犯罪的境外性特點非常突出。最高檢、最高法和公安部在解讀《電信網(wǎng)絡詐騙犯罪意見（二）》時提出，目前70%的電信詐騙服務器和人員都在境外。這個數(shù)據(jù)引發(fā)筆者的思考：該類犯罪背后的金主、實際控制人和集團首要分子往往以境外招工為名將行為人騙至境外，行為人到境外后被詐騙團伙頭目收走手機、護照和身份證，行為人被威脅、恐嚇、脅迫實施該類犯罪。這種情況尤其多見于在境外實施的對我國境內單位和人員進行詐騙的案件中，筆者建議律師注意到這個細節(jié)。

4.第四個位階則是考慮行為人是否能成立非脅從犯類型的從犯，如果不能成立非脅從犯類型的從犯而只能認定主犯，那就要考慮是否能成立非犯罪集團首要分子身份的主犯

目前，按照《刑法》的規(guī)定，主犯分為犯罪集團首要分子身份的主犯和其他主犯。為了對比更加明顯，將其他主犯稱為非犯罪集團首要分子身份的主犯。在案件中，如果行為人實在避免不了成為主犯，“兩害相權取其輕”，行為人被認定成非犯罪集團首要分子身份的主犯也算是一種止損的選擇。

二、涉案金額方面的辯護思路

該類犯罪具體到罪名即詐騙罪。詐騙罪有三檔量刑幅度，金額標準為：數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大；情節(jié)標準為：第二檔對應情節(jié)嚴重，第三檔對應情節(jié)特別嚴重。筆者僅以金額標準為切入點，分三個部分進行闡述。

1.銀行卡流水時間跨度對金額認定的影響

在打擊該類犯罪的過程中，為斬斷對該類犯罪提供幫助的行為，司法機關對關聯(lián)行為適用侵犯公民個人信息罪，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名進行打擊。尤其是司法機關開展的針對手機卡和信用卡（以下簡稱“銀行卡”）的“斷卡行動”等，說明銀行卡在該類犯罪中起到非常重要的工具和媒介作用。具體到公訴機關對該類犯罪以詐騙罪提起公訴，與銀行卡相關的證據(jù)形式有三種：銀行卡本身屬于物證、銀行卡流水屬于電子證據(jù)、打印出來的銀行卡流水屬于書證。其中，銀行卡流水是司法機關認定犯罪金額的一種非常重要的證據(jù)。

該類犯罪通常基于買賣銀行卡“四件套”“八件套”的黑灰產業(yè)鏈實施，批量購買銀行卡、批量轉賣銀行卡現(xiàn)象非常嚴重。比如A詐騙團伙批量購買100套銀行卡，作為犯罪工具使用1年，再轉賣給B犯罪團伙，B犯罪團伙使用1年后再次轉賣，以此類推，層層流轉。這種現(xiàn)象落實到刑事證據(jù)層面，每個犯罪團伙在使用該100套銀行卡時，犯罪期間的流水均會在銀行卡里留有記錄。如果最后一個使用該批銀行卡的犯罪團伙被司法機關提起公訴，辯護律師務必注意該團伙成立的時間，對非詐騙團伙實施犯罪期間的流水金額務必剔除。之所以提醒這個細節(jié)，是因為在該類犯罪辯護中不止一次出現(xiàn)審計金額中將不屬于該犯罪團伙實施犯罪期間的流水認定為行為人的涉案金額，導致金額認定明顯錯誤。如果注意到這一點，就會起到很好的辯護效果。因為法院面對如此低級的錯誤是必須糾正的，上訴法院必須改判或者發(fā)回重審。所以，筆者提醒各位律師務必注意銀行卡流水的時間跨度，而不是僅僅關注涉案金額的會計鑒定意見書。會計鑒定意見書是在銀行卡流水等檢材基礎上進行機械性核算得出的一個數(shù)字，該數(shù)字能否上升到刑法上具有犯罪金額意義的數(shù)字，需要律師結合刑事證據(jù)規(guī)則進行審查，不能盲目信任會計鑒定意見書的結論。

2.如何通過對“參與期間”的理解爭議，使得行為人在金額認定方面獲得利益最大化

《電信網(wǎng)絡詐騙意見（一）》第四條第（二）款規(guī)定，多人共同實施電信網(wǎng)絡詐騙，行為人應對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任；上述規(guī)定的“參與期間”，從行為人著手實施詐騙行為開始起算。

對該規(guī)定的通俗理解是：行為人進入某詐騙團伙實施詐騙行為，1年后離開該詐騙團伙，即便行為人一起詐騙都沒有實施成功，也要為這1年內該犯罪團伙詐騙成員的涉案總金額承擔刑事責任。筆者認為，這種涉案金額認定方法在一定程度上突破了共犯從屬性理論。司法機關之所以這樣規(guī)定，是鑒于該類犯罪調查取證極為困難的現(xiàn)實境況不得已而為之。但是針對這種涉案金額認定的強勢規(guī)則，律師該如何破解？筆者有如下三點思考：

第一，參與期間既然是從“著手實施詐騙行為開始起算”，那么對于廚師、司機、會計、行政等工勤人員如何認定？

從刑法理論上看，“著手”是區(qū)分一個犯罪行為在預備階段還是實行階段的分界點。如果認定行為人成立未遂，那必須是著手實施《刑法》所禁止的實行行為時，因為意志以外的原因而未得逞。如果這樣理解的話，那么行為人只有是直接實施詐騙行為的詐騙人員才存在何時著手這個起算點問題，而詐騙團伙中的廚師、司機等工勤人員僅僅是為詐騙團伙成員提供某一個方面的保障，其并沒有實施直接的詐騙犯罪行為，就談不上“著手”。沒有“著手”就無法起算參與期間，沒有參與期間就不存在涉案金額的問題了。如果律師是為詐騙團伙的工勤人員辯護，完全可以從這一點切入。

第二，參與期間既然是從“著手實施詐騙行為開始起算”，那么對于實施詐騙行為的行為人來說，何時開始算“著手”？舉證責任在控方還是辯方？

詐騙犯罪中，行為人實施詐騙行為時就可以理解為“著手”，對此沒有爭議。問題在于：如果行為人進入該詐騙團伙，先是接受詐騙話術和詐騙方法的培訓，可能培訓了一個月、三個月、五個月，行為人的著手時間從何時起算？如果行為人先是著手實施一段時間的詐騙行為，后來離開犯罪團伙一段時間又回來重操舊業(yè)的，或者中間生病停止詐騙行為很長一段時間的，如何剔除相應的參與期間？筆者認為，剔除行為人的參與期間是一種壓低涉案金額最直觀的方法，辯方提出有說服力的影響參與期間跨度的情形，查證和舉證的責任就在控方。利用事實認定“存疑有利于被告人”的原則，結合個案的情形，律師會有很好的辯護空間和出彩的辯點。

第三，該類犯罪行為人慣犯較多，要防止“擴大戰(zhàn)火、引火燒身”，避免導致涉案金額增加或者司法人員對行為人印象分下降的風險。

該類犯罪在偵查階段具有抓捕場面宏大、涉案人員較多、媒體基于反詐宣傳報道跟進及時等特點，但根據(jù)刑事證據(jù)規(guī)則，該類犯罪在審查起訴階段和法院審理階段最終認定的涉案金額往往明顯低于實際的涉案金額。導致這種現(xiàn)象的主要原因有：該類犯罪服務器和主犯大部分都在境外；詐騙的通訊手段往往是微信和QQ等即時通訊手段；銀行卡和手機卡均是通過黑灰產業(yè)鏈購得，均非本人使用。尤其是對于以詐騙犯罪為生的行為人，他們輾轉不同的國家和地區(qū)、在不同的詐騙團伙實施詐騙，這種慣犯特征導致對其客觀真實的實際詐騙金額的查證十分困難，最終司法機關追究的涉案金額往往與可能的真實金額不匹配、不對等。對于此種情況，律師辯護需要提高針對性和有效性，只需以“就此案論此案”的方式針對司法機關的現(xiàn)有指控積極尋找對行為人有利的辯點即可，畢竟案發(fā)背景、行為人從業(yè)經(jīng)歷、工作時長和最終違法所得的不匹配性等外圍因素均不屬于“此案”的審理范圍。

三、善于利用追贓挽損情節(jié)，為從犯爭取辯護利益最大化

在對該類犯罪從嚴打擊的背景下，司法機關一直堅持“打擊犯罪”與“追贓挽損”并重的追責思路。對于具有從犯身份的行為人，如果利用好追贓挽損情節(jié)，對于案件最終的辯護效果會大有不同。

1.全額退贓（指對承擔共同犯罪的涉案金額進行退贓）爭取適用減輕處罰使得從犯降檔處罰是首要考量

《刑法》第二十七條規(guī)定：“對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰?！睆挠行мq護的角度，爭取從犯適用減輕處罰規(guī)定從而達到降檔的效果是首選的辯護策略，而從犯降檔面臨的前提性條件就是“全額退贓”。該類犯罪的金主、實際控制人等核心人物往往在境外，一旦案件進入刑事追責程序，涉案行為人全部是從犯的情況比較多見。尤其在法院審理階段，筆者認為，所有的辯護律師應該團結一心，一起促進案件的全額退贓，為所有從犯的降檔創(chuàng)造先決性條件。在這種背景下，所有行為人的利益都是一致的，可謂“一榮俱榮”。否則，行為人個人往往沒有退贓的動力；或者由于資金實力有限無法憑一己之力退贓；更或者行為人個人有能力退贓，但基于自己退贓其他同案犯受益的不平衡心理，導致無法全額退贓；還有一種持觀望心態(tài)的行為人，既然共同犯罪金額是確定的，所有從犯的退贓金額是此消彼長的關系，所以其希望同案犯先退且多退，這樣自己就可以少承擔退贓金額，導致最后不能全額退贓、所有從犯都沒機會降檔的一辱俱辱的被動局面。筆者認為，最有效的方法是以均分的方式退贓。因為從犯身份的行為人在團伙中的職務、收入、自身經(jīng)濟狀況等方面往往比較趨同，通過均分的方式承擔全部的涉案金額，對于各名從犯來說更容易達成退贓共識。

2.從犯退贓能力不足的情況如何降檔

筆者探討的這個問題適用于主犯和從犯均被同時刑事追責的情形。眾所周知，詐騙罪中尤其對于從犯來說，經(jīng)濟狀況不理想是很多行為人的顯著特征，且慣犯居多。這兩個特征決定了從犯身份的行為人的退贓能力有限，家屬出錢代為退贓的動力也會不足。在這種被動局面下，如果有主犯到案，尤其是團伙一號人物的行為人在案的情況下，從犯的辯護律師可以同主犯的辯護律師溝通，建議主犯全部退贓或者大部分退贓。理由是：犯罪團伙的組織者、犯意發(fā)起人、違法所得的支配者、違法所得最大的受益者往往都是主犯身份的行為人，即便從違法所得最大受益者的角度考慮，主犯退還全部或者大部分贓款也是理所當然。如果主犯在退贓方面承擔更多的責任，就可以變相彌補從犯退贓能力不足的劣勢，最終的好處在于：從犯適用減輕處罰，降檔處理沒有了障礙；同時，主犯退贓后可以在其原量刑幅度內爭取最低刑期，比如主犯屬于10年以上這一檔的量刑幅度，判10年或者稍微多一點刑期也是主犯辯護律師有效辯護的追求。這樣就可以找到主犯、從犯共贏的平衡點，讓主犯有動力退贓，從犯也能在退贓能力不足的情況下獲得理想的量刑結果。

3.根據(jù)目前嚴格的刑事執(zhí)行力度，需要提醒行為人及家屬：贓款晚退不如早退

刑事案件的執(zhí)行力度與民事案件的執(zhí)行力度相比，大家普遍認為前者較弱，甚至認為法院判決的“追繳違法所得”和“罰金”等都是空白條款，即司法實踐中基本不兌現(xiàn)，罰金除了對服刑犯人減刑有影響以外，貌似沒有其他大的影響。然而今非昔比，當前刑事案件的執(zhí)行力度明顯加大，判決生效后不繳納罰金的被告人會被加入“最高人民法院失信被執(zhí)行人名單”，如果遲遲不繳納罰金，飛機、高鐵等出行方式，貸款、投資等高消費，甚至連子女的升學就業(yè)等都會受到不同程度的影響。關于追繳違法所得的條款，現(xiàn)在的共同犯罪案件中，被告人要為共同犯罪的涉案金額承擔“被執(zhí)行”的責任。尤其是非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等經(jīng)濟犯罪案件，只領工資和提成的高管要為公司的涉案金額承擔刑事責任，這個責任不僅體現(xiàn)在刑罰上，更體現(xiàn)在執(zhí)行環(huán)節(jié)的“真金白銀”上。刑事訴訟過程中，集資類犯罪的高管即便把自己的所有違法所得退還，判決生效后，法院依然會以共同犯罪金額為標準執(zhí)行該高管的合法房產、車輛、公司股權等。判決生效后對追繳、罰金等財產方面的執(zhí)行力度越來越大，說明刑事打擊的威懾力從側重于對行為人自由甚至生命的剝奪，慢慢轉變?yōu)榕c經(jīng)濟上再犯可能性制裁的并重。這種轉變說明了判決前積極退贓體現(xiàn)的認罪悔罪的主流價值得到司法機關的進一步肯定和倡導，所以律師要意識到這種傾向性，同時建議行為人響應國家層面倡導的該主流價值，積極退贓、提前退贓。

4.要想退贓起到明顯的辯護效果，律師在和法官的溝通過程中要提高信息捕捉的靈敏度和判斷力

對于行為人最后能否獲得從寬處罰、從寬處罰的幅度如何，法院需要結合行為人的主觀惡性、社會危害性、認罪悔罪表現(xiàn)、法定或者酌定從寬處罰情節(jié)來綜合認定。從犯身份的行為人要想獲得降檔或者緩刑的辯護效果，律師在與承辦法官溝通時就要學會在把握全案事實與情節(jié)的基礎上，分析法官對案件的基本態(tài)度，并以此為基礎形成自己的基本判斷。以全額退贓爭取緩刑為例，行為人在沒有緩刑的禁止性條件且適用緩刑的條件都滿足的情況下，再加上一個全額退贓情節(jié)，離獲得緩刑的判決結果往往只有一步之遙，這時律師與法官的溝通就需要格外謹慎。因為全額退贓后是否適用緩刑是兩可的事情，若律師沒有提前與委托人釋明清楚，一旦全額退贓且退贓金額大卻沒有獲得緩刑的判決結果，就很可能引發(fā)二者之間的信任危機。所以，律師與法官就全額退贓能否適用緩刑的問題溝通時，法官基于審判中立性和判決傾向保密性的要求，對于審判結果肯定避而不言，但律師在溝通過程中通過捕捉和分析一些細節(jié)性信息，也能夠形成自己的基本判斷。

四、善用刑事政策和司法審判規(guī)律達到有效的辯護效果

律師接手一起案件的辯護后，除了考慮罪名輕重，犯罪形態(tài)的既遂、未遂、預備、中止，共犯身份的主犯、從犯、脅從犯，金額大小，自首、立功等法定或者酌定從寬情節(jié)外，還要換一個角度，以更寬廣的視野、更高的格局去考慮案件的辯點，即善用刑事政策和司法審判規(guī)律。

1.刑事政策

在對該類犯罪從嚴打擊的背景下，相關文件中依然規(guī)定有“寬嚴相濟”的刑事政策，該刑事政策對應的《刑法》基本原則即“罪刑相適應原則”。在該類犯罪的相關意見中，對于“犯罪金額較大、認罪悔罪態(tài)度好的行為人”、在校生、老年人、殘疾人、脅迫參加犯罪的等不同身份特點的行為人都有從寬處罰的刑事政策規(guī)定。

2.司法審判規(guī)律比如，法官會根據(jù)行為人在起訴書中的排序漸進性遞減行為人的刑期；有多名同案犯被同時判刑的，法官不大可能全部判實刑或者緩刑；如果同案犯是夫妻的，法官一般基于人道主義和惻隱之心，會考慮對夫妻中的一方判處緩刑或者能“實報實銷“等。綜上所述，筆者通過對該類犯罪的相關司法解釋、意見和會議紀要的系統(tǒng)研究，同時結合自己辦理該類犯罪的些許經(jīng)驗，把心得體會分享給大家。

丁俊濤上海中聯(lián)律師事務所合伙人，上海律協(xié)刑訴法與刑事辯護業(yè)務研究委員會委員

業(yè)務方向：刑事辯護、刑事合規(guī)、刑事控告

丁小寧上海中聯(lián)律師事務所律師，上海律協(xié)刑事合規(guī)業(yè)務研究委員會委員

業(yè)務方向：刑事辯護、刑事控告、刑事合規(guī)