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商標(biāo)侵權(quán)商品的商業(yè)使用行為法律責(zé)任探析

2022年第01期    作者:李長寶    閱讀 3,138 次

近年來，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了為數(shù)不少的商業(yè)性使用商標(biāo)侵權(quán)商品的行為人被控商標(biāo)侵權(quán)的案例，裁判結(jié)果不一。持不侵權(quán)觀點(diǎn)的裁判理由基本可歸結(jié)為根據(jù)法律規(guī)定，侵權(quán)人主要是生產(chǎn)者或銷售者，而不是被控侵權(quán)產(chǎn)品的使用人；所以，即使被控侵權(quán)人商業(yè)性地使用了商標(biāo)侵權(quán)商品，也不違反現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定，不應(yīng)認(rèn)定侵權(quán)。而持支持觀點(diǎn)的裁判相對(duì)較少，不但未歸納出商標(biāo)侵權(quán)商品使用者侵權(quán)認(rèn)定的一般原則及考察因素，而且在說理方面也顯得單薄，甚至武斷。裁判結(jié)果除為同類案件的處理提供了積極的嘗試外，尚不足以對(duì)此類爭(zhēng)議提供更多指引或啟示。以“喬氏臺(tái)球桌案”為例，二審法院雖確認(rèn)該使用行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但卻僅在確認(rèn)佰樂桌球俱樂部使用帶有“JOY喬氏”標(biāo)識(shí)的臺(tái)球桌進(jìn)行經(jīng)營系為臺(tái)球愛好者提供消費(fèi)服務(wù)的同時(shí)，生硬地認(rèn)定佰樂桌球俱樂部提供的臺(tái)球桌假冒“JOY喬氏”商標(biāo)標(biāo)識(shí)足以造成桌球愛好者的混淆。這種混淆一方面足以給“JOY喬氏”注冊(cè)商標(biāo)人造成商譽(yù)上的損害，另一方面讓桌球愛好者因混淆產(chǎn)生誤認(rèn)而對(duì)商標(biāo)權(quán)人造成損害，并最終根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條、第五十七條第一款第（一）項(xiàng)支持了上訴請(qǐng)求，認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但此種認(rèn)定明顯存在如下不足：第一，所謂“造成桌球愛好者的混淆”到底是指什么，是對(duì)臺(tái)球桌商品來源混淆，還是對(duì)桌球俱樂部提供的桌球娛樂服務(wù)混淆？是指哪個(gè)主體造成了混淆，是侵權(quán)商品的生產(chǎn)者、銷售者造成了混淆，還是桌球娛樂服務(wù)的提供者造成了混淆？如果所指都是前者，則顯然此說理、認(rèn)定與侵權(quán)商品的使用者缺乏關(guān)聯(lián)性；如果是后者，此混淆又是如何產(chǎn)生的呢？責(zé)任主體到底是誰呢？第二，因?yàn)楸景傅谋桓媸翘峁┳狼驃蕵贩?wù)的桌球俱樂部，即侵權(quán)商品的使用人，即使認(rèn)定該使用行為構(gòu)成侵權(quán)，是否可直接適用《商標(biāo)法》第五十七條第一款第（一）項(xiàng)，即“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”？如果依此認(rèn)定，無異于宣布《商標(biāo)法》第五十七條中的“使用行為”包括單純對(duì)侵權(quán)商品的功能性使用行為，而此種對(duì)功能性使用行為又與普通消費(fèi)者對(duì)侵權(quán)商品的功能性使用行為有何不同呢？且此種認(rèn)定的法律依據(jù)何在呢？

檢視前述引用的案例，結(jié)合購入侵權(quán)商品并進(jìn)行商業(yè)性使用行為中侵權(quán)商品最終是否轉(zhuǎn)移所有權(quán)，筆者認(rèn)為所謂的“商業(yè)性使用侵權(quán)商品”行為實(shí)可歸集為兩類。一類為等同銷售行為，包括搭售、贈(zèng)品、包工包料方式下的工程承包、加工承攬等商業(yè)行為。此種行為雖然從行為外觀上與直接銷售商標(biāo)侵權(quán)商品的行為略有不同，但從轉(zhuǎn)讓侵權(quán)商品所有權(quán)這一物權(quán)變動(dòng)的性質(zhì)分析，實(shí)則是等同銷售行為。對(duì)于此種行為，完全可根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十七條第一款第（三）項(xiàng)進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定。此前，北京市高級(jí)人民法院對(duì)此也已有規(guī)定，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2020年6月15日發(fā)布的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)該等行為的商標(biāo)侵權(quán)性質(zhì)再次予以明確。因此，該等同銷售行為并非本文要討論的對(duì)象。另一類是對(duì)商標(biāo)侵權(quán)商品進(jìn)行功能性、商業(yè)性使用的行為，此種行為最終表現(xiàn)為利用商標(biāo)侵權(quán)商品的功能而提供某種服務(wù)，商標(biāo)侵權(quán)商品的使用人實(shí)際是某種服務(wù)的提供者。本文要探討的正是此類使用行為的侵權(quán)與否及責(zé)任承擔(dān)問題，為行文方便，筆者將其稱為“消極使用行為”。

一、消極使用行為是否應(yīng)被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為

首先，我國《商標(biāo)法》并未排除認(rèn)定消極使用行為構(gòu)成侵權(quán)的可能性。

我國《商標(biāo)法》、實(shí)施條例以及相關(guān)司法解釋明確界定的商標(biāo)侵權(quán)行為既包括積極的商標(biāo)使用行為，如以貼附、印制、編織等方式將他人注冊(cè)商標(biāo)與自己商品相關(guān)聯(lián)的侵權(quán)行為、更換他人注冊(cè)商標(biāo)并將更換商標(biāo)后的商品重新投入市場(chǎng)的反向假冒行為等，也包括未對(duì)商標(biāo)侵權(quán)商品施以任何商標(biāo)使用行為的單純銷售行為。而對(duì)于銷售行為進(jìn)行規(guī)制顯然不是因?yàn)殇N售方從事了商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為，而完全是基于遏制侵權(quán)商品進(jìn)入市場(chǎng)流通環(huán)節(jié)、防止其侵占商標(biāo)權(quán)人合法商品市場(chǎng)份額、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益等角度考慮的必然結(jié)果。因此，同樣是未對(duì)商標(biāo)侵權(quán)商品施以任何商標(biāo)使用行為的消極使用行為，并不必然被排除于商標(biāo)侵權(quán)行為的范圍之外。

當(dāng)然，我們必須看到消極使用行為人畢竟不同于侵權(quán)商品的銷售者。前者僅是侵權(quán)商品的終端使用者，其購入侵權(quán)商品的目的在于自用而非再次投入市場(chǎng)。另外，其與普通消費(fèi)者也有明顯區(qū)別。普通消費(fèi)者購入侵權(quán)商品系為滿足個(gè)人生活消費(fèi)的需要，而消極使用行為人則在于將侵權(quán)商品投入商業(yè)服務(wù)活動(dòng)中。

我們知道，利益平衡是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的核心要求。一方面，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》要求對(duì)侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為予以及時(shí)的制止和控制；另一方面，社會(huì)公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)品也有合法的需要和需求。因此，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和對(duì)侵權(quán)責(zé)任的追究就存在一個(gè)適當(dāng)?shù)?span>“度”的界限，這個(gè)界限是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)人與侵權(quán)人之間進(jìn)行的利益衡量。根據(jù)一定的價(jià)值取舍標(biāo)準(zhǔn)，在充分考慮制裁知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的社會(huì)效果和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)需要實(shí)現(xiàn)的社會(huì)目標(biāo)的基礎(chǔ)之上，就知識(shí)產(chǎn)權(quán)人和侵權(quán)人兩者的利益格局進(jìn)行分配，以解決利益沖突、促進(jìn)社會(huì)效益最大化為指針，確立兩者之間利益平衡的具體標(biāo)準(zhǔn)和界位。為遵循上述知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的核心要求，筆者認(rèn)為，不應(yīng)將一般的消極使用行為認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為，以避免對(duì)商標(biāo)權(quán)人的過度保護(hù)；而對(duì)于符合一定條件的消極使用行為，則應(yīng)對(duì)其予以商標(biāo)法上的否定性評(píng)價(jià)，認(rèn)定其構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。換言之，筆者持消極使用行為以不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為為原則、構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為為例外的觀點(diǎn)。

其次，認(rèn)定消極使用行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)予考慮的必要因素。

正如筆者前文歸納的，消極使用行為實(shí)際上是將商標(biāo)侵權(quán)商品投入商業(yè)使用，以提供某種服務(wù)的活動(dòng)，其利用的恰恰是侵權(quán)商品自身的使用功能。但無論如何，該商品本身貼附有他人注冊(cè)商標(biāo)，在利用該商品自身的使用功能的同時(shí)，也必然會(huì)利用該注冊(cè)商標(biāo)蘊(yùn)含的商譽(yù)，而后者恰恰是討論是否應(yīng)將此種消極使用行為認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為的事實(shí)基礎(chǔ)。

通常認(rèn)為，商標(biāo)具有識(shí)別商品的功能。在這一功能的基礎(chǔ)上可以派生出三大功能，一是表示商品來源或出處的功能；二是促使商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者保證商品質(zhì)量的功能；三是廣告宣傳功能。而根據(jù)商標(biāo)侵權(quán)理論，構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)行為的必要條件是造成公眾混淆或具有誤導(dǎo)公眾、造成混淆的可能。存在了混淆或混淆可能性，實(shí)際上就是從根本上損害了注冊(cè)商標(biāo)的功能，自然構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的侵害。因此，在探討消極使用行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的條件或考慮因素這一問題時(shí)，仍然要遵循“混淆”理論，并以此為圭臬。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為至少應(yīng)考慮如下因素：

1.商標(biāo)應(yīng)能為相關(guān)公眾所接觸或感知

不論采用何種商標(biāo)使用方式，商標(biāo)必須與消費(fèi)者接觸，只有商標(biāo)與消費(fèi)者發(fā)生接觸，商標(biāo)才能夠起到橋梁作用。我們認(rèn)為消費(fèi)者是衡量商標(biāo)法所有問題的標(biāo)尺，而商標(biāo)純粹是存在于消費(fèi)者頭腦中的財(cái)產(chǎn)。所以，對(duì)消極使用行為進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定的前提必然是附著侵權(quán)商標(biāo)的商品能為相關(guān)公眾接觸或客觀感知。例如，“喬氏臺(tái)球桌案”中的侵權(quán)臺(tái)球桌或者“萬豪酒店案”中的侵權(quán)衛(wèi)浴五金商品即符合本要求。試想，如果一家五星級(jí)酒店購入了多臺(tái)侵權(quán)的供水增壓水泵，且安裝于封閉的頂樓設(shè)備間，那么除水泵檢測(cè)、維修等相關(guān)人員外，其他人是不可能接觸該侵權(quán)商品的。在此情況下，侵權(quán)商品雖也被用于商業(yè)目的（該商品的性質(zhì)就決定了其不可能用于個(gè)人生活消費(fèi)），但因處于與相關(guān)公眾隔離的狀態(tài)，該消極使用行為顯然不應(yīng)被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。

2.侵權(quán)商品與使用人所提供的服務(wù)構(gòu)成類似

實(shí)踐中，慣常出現(xiàn)的是商品與商品、服務(wù)與服務(wù)的類似比較，對(duì)于商品與服務(wù)的類似比較相對(duì)而言是個(gè)難點(diǎn)。最高院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修正）第十一條第三款也僅規(guī)定商品與服務(wù)類似是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆，但對(duì)于到底從哪些方面或角度來判斷“存在特定聯(lián)系”卻無明確規(guī)定或指引。結(jié)合司法實(shí)踐，參照法律有關(guān)商品與商品、服務(wù)與服務(wù)類似比對(duì)的規(guī)定，筆者贊同如下考察角度：一是要考察商品自身功能與所提供服務(wù)之目的的關(guān)聯(lián)程度；二是商品的消費(fèi)對(duì)象與服務(wù)對(duì)象兩者的重合度；三是商品的銷售渠道與服務(wù)的提供場(chǎng)所的緊密性。筆者同時(shí)認(rèn)為，第一項(xiàng)考慮因素還應(yīng)涵蓋侵權(quán)商品的使用功能與服務(wù)內(nèi)容、方式的關(guān)聯(lián)度，如果服務(wù)范圍涉及種類較多的，則應(yīng)以其核心服務(wù)內(nèi)容、方式為比對(duì)點(diǎn)。例如車輛潤滑油、清洗劑商品與車輛維修服務(wù)，咖啡、茶商品與咖啡館服務(wù)，彼此無論是在消費(fèi)對(duì)象、商品功能與服務(wù)目的方面，還是在銷售渠道及服務(wù)提供場(chǎng)所方面均具備緊密關(guān)聯(lián)。再如“喬氏臺(tái)球桌案”中的臺(tái)球桌商品與桌球娛樂服務(wù)，臺(tái)球桌的功能恰恰是桌球房提供單一或主要娛樂服務(wù)的最核心的工具、載體，其受眾也具有一定的重合度，應(yīng)認(rèn)定兩者構(gòu)成類似。但如果服務(wù)方換成一個(gè)美式小酒館，其以提供酒水為主要服務(wù)，同時(shí)也給客人提供免費(fèi)的美式桌球、飛鏢等娛樂服務(wù)，此時(shí)，即使其使用的臺(tái)球桌是商標(biāo)侵權(quán)商品，也很難認(rèn)定該商品與小酒館提供的主要服務(wù)構(gòu)成類似。亦如“萬豪酒店案”，作為一家五星級(jí)酒店，其客房內(nèi)的潔具五金件雖然是其酒店硬件的一部分，但卻很難構(gòu)成以提供商務(wù)、休閑、住宿、娛樂為一體的綜合酒店服務(wù)的主要載體，商品或服務(wù)受眾無重合性，銷售渠道與服務(wù)場(chǎng)所更不一致，因此很難認(rèn)定兩者構(gòu)成類似。

3.被侵權(quán)商標(biāo)具備較高的知名度

在此討論混淆問題，其核心討論的不是購入侵權(quán)商品并進(jìn)行功能性使用的服務(wù)提供者是否對(duì)商品及其來源混淆，而是在討論侵權(quán)商品被售出后對(duì)接觸該商品的相關(guān)公眾的混淆及混淆可能問題。談及此，筆者認(rèn)為可以借鑒“商標(biāo)售后混淆理論”的構(gòu)成。

“售后混淆”又被稱為“旁觀者混淆”，是指消費(fèi)者在購買侵權(quán)商品時(shí)并未發(fā)生混淆，而是在“知假買假”（這與本文討論消極使用行為人的侵權(quán)行為認(rèn)定時(shí)根本不考慮其是否對(duì)商品及其來源混淆的主觀認(rèn)知狀態(tài)近似，具備借鑒商標(biāo)售后混淆的主觀情境與基礎(chǔ)）的主觀認(rèn)知狀態(tài)下購入并使用侵權(quán)商品，但卻導(dǎo)致在最初銷售侵權(quán)商品以外的環(huán)境中使其他人產(chǎn)生了混淆行為。也就是說，接觸該商品的相關(guān)公眾在看到該商品后一般地會(huì)被誤導(dǎo)或產(chǎn)生誤認(rèn)可能，認(rèn)為此商品系注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)或授權(quán)銷售的“正品”。商標(biāo)售后混淆理論的最大貢獻(xiàn)是對(duì)潛在顧客的發(fā)現(xiàn)，將混淆的判斷主體由實(shí)際購買者擴(kuò)展至潛在消費(fèi)者。相應(yīng)地，商標(biāo)售后混淆侵害了商標(biāo)的質(zhì)量保證功能，使?jié)撛谙M(fèi)者對(duì)正牌商品的質(zhì)量產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)知，進(jìn)而降低其購買熱情。而售后混淆成立的前提正是被侵權(quán)商標(biāo)具備較高的知名度，否則無法使?jié)撛谙M(fèi)者通過商標(biāo)將侵權(quán)商品與正品建立唯一的關(guān)聯(lián)性。

另外，消極使用行為人畢竟僅是侵權(quán)商品的終端使用人，如果僅因?yàn)槠涫巧虡I(yè)性使用人就一概予以商標(biāo)法上的否定評(píng)價(jià)，顯然是對(duì)商標(biāo)權(quán)人的過度保護(hù)，是一種商標(biāo)保護(hù)的失衡。因此，僅對(duì)享有較高知名度以及商業(yè)聲譽(yù)的商標(biāo)提供此種保護(hù)，才能體現(xiàn)利益平衡的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)在要求。

綜上，筆者認(rèn)為，對(duì)于消極使用行為人的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定應(yīng)本著以認(rèn)定不侵權(quán)為主、認(rèn)定侵權(quán)為輔的原則審慎處理。而且認(rèn)定侵權(quán)應(yīng)滿足至少三個(gè)條件和一個(gè)“可能混淆”結(jié)果，即：商標(biāo)應(yīng)能為相關(guān)公眾所接觸或感知、侵權(quán)商品與使用人所提供的服務(wù)構(gòu)成類似以及被侵權(quán)商標(biāo)具備較高的知名度，并最終導(dǎo)致與服務(wù)相關(guān)的公眾產(chǎn)生混淆或混淆可能的結(jié)果。

二、被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的消極使用行為人的法律責(zé)任

探討消極使用行為的侵權(quán)責(zé)任，實(shí)際上要探討追究其侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)以及責(zé)任承擔(dān)方式兩個(gè)問題。

（一）適法依據(jù)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有法定性，法定性使得任何一項(xiàng)特定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的成立、范圍、保護(hù)都需要明確的法律予以規(guī)范。相應(yīng)地，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)作為一種違反法律規(guī)定的應(yīng)責(zé)行為，也必須具備法定性，要有明確的法律依據(jù)。如筆者之前所述的，現(xiàn)行《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為方式均予以了明確的規(guī)定，且筆者并不贊同泛化商標(biāo)侵權(quán)語境下的商標(biāo)使用行為，并進(jìn)而將本文討論的消極使用行為直接納入《商標(biāo)法》第五十七條第一款第（一）項(xiàng)予以規(guī)制的做法。因此，消極使用行為應(yīng)無法納入現(xiàn)行《商標(biāo)法》所明確列舉的任何一種商標(biāo)侵權(quán)行為。但是，《商標(biāo)法》第五十七條第一款第（七）項(xiàng)“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”兜底條款卻充分展示了法律適用的彈性。而且筆者也充分注意到最高院的相關(guān)司法解釋恰恰是在擴(kuò)充該兜底條款，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的；復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的；以及將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的三種侵權(quán)行為納入其中，這為將消極使用行為納入《商標(biāo)法》第五十七條的兜底條款加以規(guī)制提供了現(xiàn)實(shí)可行性。

（二）法律責(zé)任承擔(dān)方式

隨著我國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸責(zé)原則及標(biāo)準(zhǔn)研究的深入，學(xué)界已就侵權(quán)行為與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的不同，以及侵權(quán)責(zé)任在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域應(yīng)指損害賠償責(zé)任等觀點(diǎn)達(dá)成共識(shí)。侵權(quán)行為的構(gòu)成重點(diǎn)在于違法性，而無需考慮行為人的主觀過錯(cuò)。理論上而言，有侵權(quán)行為就應(yīng)予以制止，其對(duì)應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)方式是停止侵害，即停止商標(biāo)侵權(quán)行為。根據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條第四款的規(guī)定，還包括對(duì)屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，除特殊情況外，責(zé)令銷毀；對(duì)主要用于制造假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的材料、工具，責(zé)令銷毀，且不予補(bǔ)償；或者在特殊情況下，責(zé)令禁止前述材料、工具進(jìn)入商業(yè)渠道，且不予補(bǔ)償?shù)膹?qiáng)制行為。

盡管有上述規(guī)定，但筆者認(rèn)為，如果從消極使用行為人對(duì)購入并使用侵權(quán)商品的主觀善意與否進(jìn)行區(qū)分，可以分為善意使用人與惡意使用人。前者是指不知道商品侵犯了注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的消極使用行為人；相對(duì)地，后者是典型的“知假購假”行為人。對(duì)于后者，因其不但實(shí)施了商標(biāo)侵權(quán)行為，而且存在主觀過錯(cuò)，依法應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任以及對(duì)造成的損害予以民事賠償?shù)呢?zé)任。但對(duì)于善意使用人，除依法應(yīng)免除其民事賠償責(zé)任外，是否當(dāng)然地、毫不區(qū)分地適用上述停止侵害的民事責(zé)任承擔(dān)方式也應(yīng)有進(jìn)一步探討的余地。

現(xiàn)行有效的最高院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕23號(hào)）第十五條明確規(guī)定：“充分發(fā)揮停止侵害的救濟(jì)作用，妥善適用停止侵害責(zé)任，有效遏制侵權(quán)行為。根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、案件的具體情況和停止侵害的實(shí)際需要，可以明確責(zé)令當(dāng)事人銷毀制造侵權(quán)產(chǎn)品的專用材料、工具等，但采取銷毀措施應(yīng)當(dāng)以確有必要為前提，與侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度相當(dāng)，且不能造成不必要的損失。如果停止有關(guān)行為會(huì)造成當(dāng)事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會(huì)公共利益，或者實(shí)際上無法執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進(jìn)行利益衡量，不判決停止行為，而采取更充分的賠償或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)忍娲源胧┝藬嗉m紛。”因此，針對(duì)善意消極使用行為人的停止侵權(quán)民事責(zé)任的適用，應(yīng)遵循個(gè)案研究、認(rèn)真甄別、審慎適用的原則。對(duì)于的確符合前述可能“造成當(dāng)事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會(huì)公共利益，或者實(shí)際上無法執(zhí)行”的情況，也可考慮不適用停止侵權(quán)責(zé)任，而采取摘除侵權(quán)標(biāo)識(shí)的處理措施。這主要是基于如下考慮：

1.最高院的司法解釋雖然規(guī)定的是“更充分的賠償或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)忍娲源胧?span>”，但該措施實(shí)際上針對(duì)所有的商標(biāo)侵權(quán)行為人，包括侵權(quán)過錯(cuò)明顯的侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者。而對(duì)于善意消極使用行為人，因其本身并無侵權(quán)過錯(cuò)且僅為侵權(quán)產(chǎn)品的終端使用人，在依法應(yīng)予免除賠償責(zé)任的情況下，適用摘除侵權(quán)標(biāo)識(shí)的處理措施應(yīng)是最妥當(dāng)?shù)姆绞健?span>

2.由于善意消極使用行為人證明其善意的條件之一就是要說明侵權(quán)產(chǎn)品的合法來源及提供者并提供相應(yīng)的支持憑證、證據(jù)，該侵權(quán)產(chǎn)品對(duì)權(quán)利人市場(chǎng)的擠占損失完全可以通過向該產(chǎn)品的銷售者、生產(chǎn)者主張而得以彌補(bǔ)，這也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為倡導(dǎo)源頭打擊的內(nèi)在要求。如果權(quán)利人未追訴源頭并主張賠償，應(yīng)視為其放棄民事賠償權(quán)利。在此情況下，再對(duì)終端使用人使用的侵權(quán)產(chǎn)品予以銷毀與對(duì)權(quán)利人的民事救濟(jì)方式之間已不具備令人信服的關(guān)聯(lián)性。

李長寶

上海致格律師事務(wù)所律師

業(yè)務(wù)方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)、公司法、爭(zhēng)議解決