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小區(qū)破墻與街區(qū)制的法律思考

2016年第03期    作者:許倩 整理    閱讀 7,486 次

本期主持：

施克強(qiáng)   上海市律協(xié)宣傳委委員、民事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任

         上海市爾立律師事務(wù)所主任

嘉賓：

鄒  榮   華東政法大學(xué)教授、社會(huì)管理綜合治理研究院常務(wù)副院長(zhǎng)、社會(huì)協(xié)同處處長(zhǎng)

宋安成   上海市律協(xié)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、北京盈科（上海）律師事務(wù)所合伙人

米玲玲   上海市律協(xié)社會(huì)矛盾化解業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任、上海長(zhǎng)策律師事務(wù)所合伙人

■ 施克強(qiáng)：

今天很榮幸能請(qǐng)到在座嘉賓，一位是華東政法大學(xué)社會(huì)協(xié)同合作處處長(zhǎng)鄒榮教授，是行政法方面的專(zhuān)家；一位是宋安成律師，在物業(yè)房地產(chǎn)方面很有研究，是盈科所的房地產(chǎn)法律事務(wù)部主任；另一位米律師是市律協(xié)社會(huì)矛盾化解專(zhuān)業(yè)委員會(huì)副主任。我們今天的主題有關(guān)于近日印發(fā)的一個(gè)新聞，中共中央國(guó)務(wù)院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見(jiàn)》，文件里有短短一行字引起了大家的熱議：新建住宅要推廣街區(qū)制，原則上不再建設(shè)封閉住宅小區(qū)，已建成的住宅小區(qū)和單位大院要逐步打開(kāi)。我提議從三個(gè)方面來(lái)討論：第一，街區(qū)制是不是符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和城市發(fā)展的需求，優(yōu)點(diǎn)在哪里；第二，文件里提到以后不再審批封閉式小區(qū)，這在未來(lái)規(guī)劃和社會(huì)管理上會(huì)有哪些問(wèn)題，在法律上，作為法律人，如何來(lái)解讀并提出建議；第三，已建成的住宅小區(qū)、單位大院要逐步打開(kāi)，大家特別熱議的是《物權(quán)法》如何來(lái)適應(yīng)這個(gè)政策導(dǎo)向。

城市街區(qū)制優(yōu)點(diǎn)在哪里？

■ 施克強(qiáng)：

我個(gè)人覺(jué)得街區(qū)制是符合未來(lái)城市需要的，無(wú)論從一個(gè)城市的人文角度、完善角度還是交通角度等，上海在上世紀(jì)90年代以前很少有封閉小區(qū)，那時(shí)候就是一個(gè)個(gè)里弄，可以任意走動(dòng)。大家去港臺(tái)地區(qū)或西方發(fā)達(dá)國(guó)家的城市去看，很少有封閉小區(qū)，我個(gè)人是認(rèn)同街區(qū)制的。不知道在座嘉賓如何看待這個(gè)問(wèn)題。

■ 鄒榮：

我想是這樣的，第一個(gè)問(wèn)題關(guān)于不設(shè)封閉式小區(qū)對(duì)城市管理是好是壞這個(gè)問(wèn)題，討論這個(gè)問(wèn)題恐怕要講一件事情，就是城市里的土地在我們國(guó)家和發(fā)達(dá)國(guó)家是不一樣的。如果是私人所有土地，通過(guò)購(gòu)買(mǎi)或轉(zhuǎn)讓?zhuān)粚儆诠惨?guī)劃的范疇，屬于私人物權(quán)。說(shuō)到規(guī)劃使用土地如何安排，就涉及到政府所控制的公用土地，設(shè)立小區(qū)是否科學(xué)，是否更符合未來(lái)城市發(fā)展的方向性，我相信中共中央國(guó)務(wù)院發(fā)文的時(shí)候，應(yīng)該有所調(diào)查、有所了解。這件事對(duì)城市交通、城市發(fā)展到底有沒(méi)有利，肯定要有科學(xué)依據(jù)。還有就是以中共中央國(guó)務(wù)院的名義發(fā)文，今后在城市規(guī)劃中，有導(dǎo)向性、政策性的東西出來(lái)了，中國(guó)是非常大的，每個(gè)城市的情況各不一樣，人口密集型城市里可能有這個(gè)問(wèn)題，那么很多其他地方城市的情況可能跟北上廣等不太一樣，這些城市如何來(lái)規(guī)劃，涉及到很現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，就是城市的規(guī)劃建設(shè)是國(guó)家事務(wù)還是地方事務(wù)。從現(xiàn)在的《立法法》情況來(lái)看，城市規(guī)劃屬于地方事務(wù)，地方如何來(lái)規(guī)劃，是由國(guó)家制定統(tǒng)一法規(guī)地方來(lái)執(zhí)行，還是地方根據(jù)自身發(fā)展需要來(lái)進(jìn)行規(guī)劃的問(wèn)題。所以從法律上考慮這個(gè)問(wèn)題，是不是科學(xué)?，F(xiàn)在十八屆三中全會(huì)、四中全會(huì)提出決策的科學(xué)性合法性，特別是科學(xué)性這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，經(jīng)過(guò)哪些數(shù)據(jù)哪些城市的調(diào)查發(fā)現(xiàn)這個(gè)情況，是對(duì)未來(lái)城市發(fā)展不利的。決策要讓人心服口服，要拿數(shù)據(jù)、科學(xué)依據(jù)來(lái)說(shuō)話(huà)。很多人說(shuō)了，封閉不利于交通等，國(guó)外有很多地方不是這樣的，我相信這是事實(shí)，但是要把決策過(guò)程的依據(jù)拿出來(lái)，這樣才能以理服人。在科學(xué)性這個(gè)問(wèn)題上，他們講的情況是不是和每個(gè)城市的情況都一樣，差異度太大，有些土地可能比較廣大，但是交通不成問(wèn)題。其實(shí)封閉式小區(qū)也有好處，在地方差異度較大的情況下，中央整個(gè)決策形成政策導(dǎo)向是依據(jù)什么出來(lái)的，我們應(yīng)該有權(quán)利知道。

■ 宋安成：

我覺(jué)得國(guó)務(wù)院文件有兩點(diǎn)值得解讀，第一個(gè)就是新建小區(qū)原則上不再批封尊閉式的，原來(lái)的小區(qū)成了社區(qū)或街區(qū)，有這個(gè)問(wèn)題。目前關(guān)聯(lián)度比較高的一部法律就是2007年的《物權(quán)法》，明確提到小區(qū)建筑區(qū)劃內(nèi)的綠化道路屬于全體共有。現(xiàn)在政府要打開(kāi)圍墻，從我們以前處理的糾紛和碰到的問(wèn)題來(lái)看，昆明包括廣州都曾經(jīng)有過(guò)拆“圍”的情況，也確實(shí)遭到了一些業(yè)主的反對(duì)，當(dāng)時(shí)一個(gè)是法律意識(shí)不強(qiáng)，另外確實(shí)沒(méi)有太尊重業(yè)主的權(quán)利?，F(xiàn)在如果再拆“圍”的話(huà)，肯定要和《物權(quán)法》進(jìn)行銜接，特別是買(mǎi)高檔社區(qū)的，對(duì)他們影響會(huì)很大。首先我覺(jué)得這個(gè)政策是好的，如果真的把社區(qū)打開(kāi)，政府有一定的對(duì)價(jià)，這個(gè)對(duì)價(jià)不一定是出錢(qián)，政府能攬下道路維護(hù)、綠化維護(hù)等責(zé)任，對(duì)業(yè)主來(lái)說(shuō)，未嘗不是一件好事，對(duì)大部分中等或中等偏下社區(qū)肯定是件好事。我一直講，物權(quán)是你的權(quán)利，但這個(gè)權(quán)利附帶的義務(wù)是非常大的，要為此承擔(dān)很大的成本。如果把這個(gè)權(quán)利過(guò)渡給政府，換成真正的看到經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)利，我覺(jué)得這是條好的路徑，但是這需要探索，畢竟各個(gè)社區(qū)不一樣，各個(gè)地方也不一樣，不能一刀切，上海的中心城區(qū)和郊區(qū)也不一樣，現(xiàn)在主要是解決中心城區(qū)的擁堵問(wèn)題。我覺(jué)得下一步可能是要看各地如何出臺(tái)政策，找個(gè)比較合理的路徑，在保證《物權(quán)法》規(guī)定的業(yè)主權(quán)利的基礎(chǔ)上，以適當(dāng)?shù)姆绞?、適當(dāng)?shù)男问絹?lái)打開(kāi)社區(qū)。

■ 米玲玲：

我個(gè)人的看法：街區(qū)制是未來(lái)城市規(guī)劃的發(fā)展趨勢(shì)。對(duì)普通民眾而言，街區(qū)制似乎是個(gè)全新的概念，但是從律師角度來(lái)說(shuō)，其實(shí)我國(guó)本來(lái)就存在街區(qū)制。

一、街區(qū)制在中國(guó)自古有之，隨手翻閱一本歷史書(shū)籍，書(shū)籍中記載的市井生活都是街區(qū)制的模式，即便是在今天三、四線(xiàn)的縣級(jí)市中，市區(qū)的大多小區(qū)都是開(kāi)放式的格局，沒(méi)有封閉的概念，物業(yè)、安全等就是由街道、轄區(qū)派出所來(lái)負(fù)責(zé)，而從集體土地來(lái)說(shuō)，我們的農(nóng)村就是個(gè)典型的街區(qū)制管理模式，由村委會(huì)進(jìn)行業(yè)務(wù)管理，包括街道、公共管理等服務(wù)，因此街區(qū)制在我們而言不是個(gè)新生事物。

二、那么小區(qū)從何時(shí)封閉，為何要封閉呢？近現(xiàn)代的城市發(fā)展，開(kāi)發(fā)商營(yíng)造小區(qū)品質(zhì)與環(huán)境的私密等方面考慮才建起了圍墻，初步產(chǎn)生了封閉小區(qū)。最早有封閉式住宅的概念來(lái)說(shuō)，是來(lái)源于大家對(duì)權(quán)力的欲望，比如古時(shí)候的皇宮。

三、現(xiàn)在政府提出要在國(guó)有土地上實(shí)施這一城市規(guī)劃，我認(rèn)為政策的初衷是為了將來(lái)城市有一個(gè)更好的規(guī)劃，那么是不是要打破原有已經(jīng)建成的封閉式小區(qū)呢？我覺(jué)得沒(méi)必要完全打開(kāi)。因?yàn)閯倓傕u教授提到每個(gè)城市的特點(diǎn)不一樣，有些三四線(xiàn)城市有了封閉式小區(qū)反而有利于政府管理；對(duì)于一線(xiàn)城市來(lái)講，可能面臨土地資源的緊缺，城市公共交通的擁堵，當(dāng)然封閉式小區(qū)不是這些問(wèn)題的根源，但是對(duì)這些問(wèn)題會(huì)產(chǎn)生一定的影響。從這個(gè)意見(jiàn)的角度上來(lái)說(shuō)，要把封閉式小區(qū)打開(kāi)，我認(rèn)為還是要從政府層面上做很多工作，一個(gè)首先要從立法上做銜接，各級(jí)人民政府要從行政角度做好相應(yīng)配套的工作，這工作需要很多相關(guān)部門(mén)的政策、操作意見(jiàn)出臺(tái)，我覺(jué)得這只是個(gè)開(kāi)始，從普通民眾的角度而言沒(méi)必要恐慌。

■ 施克強(qiáng)：

逐步推廣街區(qū)制到底如何論證出來(lái)，以及我們國(guó)家的地區(qū)差異，這些問(wèn)題確實(shí)值得關(guān)注和研討。街區(qū)制照米律師所說(shuō)古已有之，現(xiàn)在要進(jìn)一步城市化。大家去看《清明上河圖》，里面都是四通八達(dá)的，城市很大，但只有一道城墻，這道墻相對(duì)于農(nóng)村來(lái)說(shuō)的一道屏障，農(nóng)村不可能再建城墻了。象鄒教授說(shuō)的，論證過(guò)程中依據(jù)在哪里，有哪些科學(xué)論證，如果能夠披露，更有利于大家理解。

■ 鄒榮：

我補(bǔ)充一句，你剛才講街區(qū)的問(wèn)題，實(shí)際上中國(guó)在解放前除了地主大院，在剛解放的時(shí)候，基本沒(méi)有封閉式小區(qū)，只有單位大院，被圍起來(lái)的是國(guó)家機(jī)構(gòu)和一些設(shè)施。為什么后來(lái)有了封閉式小區(qū)，因?yàn)榉康禺a(chǎn)開(kāi)發(fā)，這首先需要有規(guī)劃許可，是經(jīng)過(guò)規(guī)劃部門(mén)審批，是符合《規(guī)劃法》的。今后不再設(shè)立封閉式小區(qū)沒(méi)有問(wèn)題，這是國(guó)家出臺(tái)了規(guī)劃政策，但是已經(jīng)建成的小區(qū)要打開(kāi)，這里涉及到很多利益，政府、老百姓、其他公眾各有需求，怎么平衡這幾方面的共識(shí)，這就是按照習(xí)近平總書(shū)記十八屆三中、四中全會(huì)說(shuō)的，在這個(gè)問(wèn)題上，要找到最大公約數(shù)?，F(xiàn)在強(qiáng)調(diào)法治思維、法治方法，法治思維就是首先要有法律意識(shí)，在做之前在法律上要論證。

街區(qū)制納入城市發(fā)展導(dǎo)向后的

立法前景

■ 施克強(qiáng)：

我們今天的解讀有兩個(gè)層面，第一個(gè)是以后不批，我覺(jué)得這個(gè)法律問(wèn)題好解決，就是推動(dòng)立法程序，把政策導(dǎo)向推動(dòng)到立法程序中去，以后從規(guī)劃審批這塊再慢慢控制調(diào)整，從立法和行政途徑都可以做到。我們先看看如果未來(lái)有立法方面的一些新的動(dòng)向或要注意哪些事項(xiàng)，既是從普通老百姓角度，又是從職業(yè)律師角度、法律研究者角度來(lái)預(yù)測(cè)，哪些地方會(huì)帶來(lái)立法上的需求，以及要修改現(xiàn)有的法律有哪些障礙，我們就先從立法角度講。

■ 宋安成：

我當(dāng)時(shí)寫(xiě)了篇文章，就是《住宅街區(qū)制對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)模式的影響》，里面講到我們實(shí)行街區(qū)制之后，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)流程，政府和事業(yè)單位、開(kāi)發(fā)商之間的分工有比較大的變化。第一個(gè)變化就是招拍掛的方式，一塊土地給開(kāi)發(fā)商，大配套、小配套都是開(kāi)發(fā)商來(lái)完成，現(xiàn)在新的模式來(lái)了，招拍掛也變了，現(xiàn)在有個(gè)代建制，超大型樓盤(pán)都有，由政府出錢(qián)，開(kāi)發(fā)商代為修建道路。這樣的話(huà)，要完善這種代建制度，這是目前整個(gè)土地出讓、規(guī)劃模式，包括政府和開(kāi)發(fā)商、事業(yè)單位（水電煤氣）的分工，整個(gè)影響非常大。原來(lái)的小區(qū)是以小區(qū)為單位的，現(xiàn)在如果街區(qū)化之后，街區(qū)可能是個(gè)大的單位，可能是以棟為單位，然后政府可能會(huì)在這個(gè)街區(qū)配一個(gè)維修中心，整個(gè)模式會(huì)發(fā)生很大的變化。上次我在物業(yè)管理協(xié)會(huì)開(kāi)過(guò)一次研討會(huì)，特別關(guān)注這個(gè)問(wèn)題，一旦街區(qū)打開(kāi)之后，整個(gè)物業(yè)管理模式也受影響。所以從拿地、規(guī)劃、開(kāi)發(fā)到管理，地方政府都應(yīng)該有相應(yīng)的配套，否則現(xiàn)在沒(méi)辦法銜接?，F(xiàn)在問(wèn)題出在哪里呢，當(dāng)時(shí)云南和廣州打開(kāi)社區(qū)的時(shí)候，老百姓反應(yīng)很大，那么以后再打開(kāi)社區(qū)，要在一開(kāi)始就設(shè)計(jì)好，以后打開(kāi)的社區(qū)，土地出讓的成本、維護(hù)成本、業(yè)主的物業(yè)管理費(fèi)相對(duì)應(yīng)該低一點(diǎn)，關(guān)于住宅街區(qū)對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的影響還是比較大的。

街區(qū)制給城市治安管理帶來(lái)的挑戰(zhàn)

■ 施克強(qiáng)：

我想到公共安全問(wèn)題，現(xiàn)在小區(qū)保安承擔(dān)了巡邏的責(zé)任，以后新建小區(qū)就沒(méi)必要這樣了。因?yàn)榉忾]式小區(qū)的保安承擔(dān)了一部分警戒責(zé)任，以后小區(qū)打開(kāi)了，保安和公共安全保障部門(mén)之間的界限在哪里，可能就是門(mén)內(nèi)門(mén)外，這對(duì)管理方面確實(shí)會(huì)帶來(lái)一些問(wèn)題，以后這些立法規(guī)章制度都要跟上。

■ 宋安成：

政府的技防應(yīng)該覆蓋，其實(shí)上海市政府已經(jīng)做得很好了，一些老舊小區(qū)把技防裝在小區(qū)里，政府公安的聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)覆蓋。我覺(jué)得安全和私密性是個(gè)問(wèn)題，但我覺(jué)得更多的是個(gè)心理作用，很多老舊小區(qū)的技防設(shè)施是癱瘓的，如果政府能夠統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一管理，那就更安全了。小區(qū)開(kāi)放以后，安全性倒還好，私密性倒是有些問(wèn)題，特別是高檔別墅區(qū)。

■ 施克強(qiáng)：

從這個(gè)角度來(lái)看，可能也是目前城市土地已經(jīng)短缺了，政府也發(fā)現(xiàn)私家小區(qū)占了那么多地，有點(diǎn)資源浪費(fèi)，現(xiàn)在小區(qū)的土地白天都是閑置的，其他功能統(tǒng)統(tǒng)被屏蔽了。

■ 米玲玲：

我覺(jué)得從立法層面上要解決這個(gè)問(wèn)題，兩大法是必須要改的，一個(gè)是《物權(quán)法》，對(duì)業(yè)主共有部分面積要做出明確修訂。另外一個(gè)就是《城市規(guī)劃法》，這兩個(gè)根本立法要修訂，后續(xù)的地方性立法再進(jìn)行相應(yīng)修訂。為什么要從這兩部法進(jìn)行修訂呢，《規(guī)劃法》就是從政府角度來(lái)講，城市規(guī)劃法是政府在城市建設(shè)中所應(yīng)依據(jù)的首個(gè)法律，包括規(guī)劃立項(xiàng)、審批等流程，都以此依據(jù)；再者開(kāi)發(fā)商拿地、招拍掛這一系列是要從行政管理的角度，讓其有法可依。就是將來(lái)的住宅小區(qū)拿到地以后，包括容積率這些細(xì)節(jié)性的東西都要有相應(yīng)變化，容積率是跟公共面積相關(guān)的。將來(lái)《規(guī)劃法》改變了以后，綠化變成了公共市政的任務(wù)，就不在小區(qū)開(kāi)發(fā)商的硬性要求里了，所以這是必須要改的。那么為什么要修改《物權(quán)法》呢，從業(yè)主的角度來(lái)說(shuō)，將來(lái)買(mǎi)了房子，綠地的面積包括小區(qū)內(nèi)人行道面積和自己的利益不相關(guān)了。小區(qū)內(nèi)的綠地及道路因?yàn)椴粚儆跇I(yè)主共有，所以對(duì)其的使用及管理權(quán)自然不受限于小區(qū)的業(yè)主。

對(duì)于老小區(qū)來(lái)講，在沒(méi)有立法之前，原有法律還在實(shí)行，或者新法頒布以后，怎么去解決尾巴的問(wèn)題？政府在做這項(xiàng)工作的時(shí)候，首先要進(jìn)行意見(jiàn)征詢(xún)。就是鄒教授前面剛剛講的，小區(qū)因?yàn)楣苍蛞M(jìn)行征收或征用，肯定要業(yè)主同意，從《物權(quán)法》角度，處分共同共有財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，要達(dá)到三分之二以上業(yè)主同意，而且要召開(kāi)業(yè)主大會(huì)，同意了以后，再按照國(guó)家征收條例來(lái)進(jìn)行相關(guān)征收補(bǔ)償工作。一定要按照程序去做，做完這些事情，小區(qū)圍墻打開(kāi)，那才會(huì)產(chǎn)生后面公共物業(yè)管理的問(wèn)題。

與此同時(shí)，帶來(lái)的問(wèn)題就是將來(lái)的物業(yè)公司可能越來(lái)越?jīng)]有市場(chǎng)，而公安機(jī)關(guān)、市政綠化管理部門(mén)等要做的政府性的工作會(huì)越來(lái)越多。如果原來(lái)的封閉式小區(qū)逐漸減少，業(yè)務(wù)沒(méi)有新增，只能在原來(lái)的工作量里進(jìn)行細(xì)化，那對(duì)原來(lái)的物業(yè)公司來(lái)往，將來(lái)會(huì)承擔(dān)越來(lái)越多的義務(wù)，做到小而精，在原有的份額里面做到精耕細(xì)作，才會(huì)保有業(yè)主的信賴(lài)。我們也注意到，上海市政府管理部門(mén)現(xiàn)在也主動(dòng)承擔(dān)起了越來(lái)越多的義務(wù)，意見(jiàn)一出來(lái)，他們最先警覺(jué)，覺(jué)得這是一塊他們將來(lái)可以從事的業(yè)務(wù)，除了公共市政道路外，如果業(yè)主的小區(qū)道路打開(kāi)了，業(yè)主可能也需要向他們繳納一定的費(fèi)用，這是個(gè)潛在的市場(chǎng)，而且他們已經(jīng)進(jìn)行布局了，我覺(jué)得這倒是個(gè)好事。

回顧封閉式小區(qū)是怎么出現(xiàn)的

■ 鄒榮：

我覺(jué)得還是要把法律關(guān)系分析清楚，從小區(qū)過(guò)去的形成到今后的發(fā)展，首先我很奇怪的就是為何會(huì)形成封閉式小區(qū)，國(guó)有土地根據(jù)城市規(guī)劃變成住宅建設(shè)，開(kāi)發(fā)好了以后，這里形成了什么法律關(guān)系。國(guó)家允許開(kāi)發(fā)商去開(kāi)發(fā)樓盤(pán)然后出售，政府給你土地是建住宅的，住宅建完了以后賣(mài)給老百姓，老百姓是和政府發(fā)生法律關(guān)系，怎么這地方一圈就變成了公共物業(yè)。業(yè)主買(mǎi)了房子，連帶把公共部位變成了封閉在小區(qū)里的權(quán)利和義務(wù)。如果在私有制社會(huì)里，即便是在我們國(guó)家，土地不是國(guó)家的，通過(guò)購(gòu)買(mǎi)等方式變成私人土地是自己的權(quán)利，購(gòu)買(mǎi)了住房怎么就連帶著這里的土地就一塊買(mǎi)走了，變成我的權(quán)利了，圍墻一圈，就變成大家共同的物權(quán)。在法律上是怎么形成這個(gè)局面的，我找不到法律依據(jù)。

■ 宋安成：

我解釋一下，三年前我就研究過(guò)這個(gè)問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題最早開(kāi)始于深圳，深圳在1981年最早有一個(gè)小區(qū)叫東湖麗苑。中國(guó)最早的小區(qū)一般都是外銷(xiāo)的，價(jià)格很高，那要講究一個(gè)私密性、安全性，所以這種模式就形成了。上海的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)從1992年開(kāi)始，一直沿用了這種模式，剛好政府進(jìn)行了一系列改革，就是要發(fā)展物業(yè)管理企業(yè)，原來(lái)政府的水電煤進(jìn)社區(qū)統(tǒng)統(tǒng)讓給物業(yè)公司了，剛好當(dāng)時(shí)的房管所也改革沒(méi)有了，轉(zhuǎn)移給了物業(yè)公司。但實(shí)際上大的房產(chǎn)物業(yè)都在探索新型管理模式，例如萬(wàn)科一直有開(kāi)放式社區(qū)，后來(lái)因?yàn)榘踩珕?wèn)題、業(yè)主意見(jiàn)等也就封閉掉了。開(kāi)發(fā)商往往考慮到老百姓的消費(fèi)習(xí)慣已經(jīng)形成，不可能再去造敞開(kāi)式的，因此封閉式小區(qū)就這樣經(jīng)過(guò)默認(rèn)逐步形成了。

■ 鄒榮：

是的，現(xiàn)在《物權(quán)法》明確規(guī)定了，我們也不去追究這個(gè)問(wèn)題了，我接下來(lái)討論的問(wèn)題是，既然《物權(quán)法》已經(jīng)明確了大家有共同的使用權(quán)，如果說(shuō)基于城市發(fā)展概念，小區(qū)打開(kāi)以后，就有一個(gè)征收補(bǔ)償關(guān)系，前提是首先要修改城市規(guī)劃。因?yàn)槲椰F(xiàn)在住的地方形成這種狀態(tài)是符合原來(lái)的城市規(guī)劃的，那么基于現(xiàn)在的道路暢通或其他管理，需要被封閉小區(qū)的這塊土地，那就變成征收關(guān)系了，征收是一定要有補(bǔ)償?shù)?。但是前提在于?guī)劃被修改的情況下，規(guī)劃變更修改了以后，按照新規(guī)劃來(lái)征收，如果沒(méi)有規(guī)劃在先的話(huà)，政府想征收土地，那會(huì)人人自危。我還要強(qiáng)調(diào)一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題，政府規(guī)劃法律效力的問(wèn)題，修改立法和城市規(guī)劃，修改之后土地歸國(guó)家所有了，那是不得了的事。所以中國(guó)雖然有《規(guī)劃法》，每個(gè)城市所做的規(guī)劃的法律效力如何？在很多國(guó)家，城市規(guī)劃建設(shè)是個(gè)立法事項(xiàng)，要修改是修改法律，不是政府想改就改的。我覺(jué)得討論這個(gè)問(wèn)題，從我們法律人的角度，不僅是城市規(guī)劃，說(shuō)遠(yuǎn)一點(diǎn)，其他規(guī)劃諸如養(yǎng)老事業(yè)、教育等規(guī)劃都是想改就改，沒(méi)有確定性。我的意思就是在這個(gè)過(guò)程中，我始終是這個(gè)看法，做得好不好，是否有利于城市發(fā)展，這個(gè)無(wú)法評(píng)價(jià)。但是我們講法律上的問(wèn)題，現(xiàn)在要把原來(lái)的小區(qū)改掉，先修改規(guī)劃，因?yàn)槲椰F(xiàn)在是根據(jù)原來(lái)的規(guī)劃，修改規(guī)劃之后再破墻，把公用面積拿出去用，這就是個(gè)征收的問(wèn)題，這個(gè)法律關(guān)系要搞清楚。

■ 米玲玲：

其實(shí)從法律的層面上我認(rèn)為這是件相對(duì)比較容易做好的事情，但最艱難的事情可能是業(yè)主對(duì)事情的認(rèn)識(shí)，從更多的業(yè)主來(lái)講，有些是居住在比較高檔小區(qū)的業(yè)主，他認(rèn)為這是對(duì)他絕對(duì)權(quán)利的侵害，買(mǎi)這個(gè)小區(qū)就是沖著小區(qū)的私密性，住在這個(gè)小區(qū)是種身份的象征，一旦把圍墻打開(kāi)，他就失去了這樣一種載體，從這個(gè)角度怎么改變大眾的意識(shí)。我認(rèn)為政府需要做大量宣傳工作，而這個(gè)宣傳不僅僅從立法層面，現(xiàn)在老百姓對(duì)于政府的認(rèn)可度、接受度還有距離，因?yàn)榇蟊妳⒄h政的氛圍相對(duì)比較弱，他們更多的是關(guān)心自己的利益。而現(xiàn)在立法如果一旦出臺(tái)，恰恰要?jiǎng)铀麄兊睦?，所以我們的政府一定要把工作做好做?xì)，要做到公開(kāi)透明，讓老百姓有這樣一個(gè)心理認(rèn)同的程度，這條路還是要走得相對(duì)謹(jǐn)慎一些。

■ 鄒榮：

現(xiàn)在問(wèn)題是老百姓基本已形成共識(shí)，我買(mǎi)了小區(qū)的房子，就享有這個(gè)小區(qū)公共物業(yè)的使用權(quán)，在這樣的情況下，把圍墻破了，就是影響了我的權(quán)益，政府需要補(bǔ)償，這是個(gè)法律問(wèn)題。法治社會(huì)里，所有權(quán)利義務(wù)的改變和調(diào)整都要來(lái)自于法律程序和法律規(guī)定。所以我觀(guān)點(diǎn)非常明確，可以通過(guò)征收方法來(lái)解決，基于信賴(lài)保護(hù)的原則，已建成的小區(qū)不宜隨便更改，否則會(huì)出現(xiàn)什么情況呢。我剛剛講修改城市規(guī)劃，封閉小區(qū)的道路開(kāi)放，政府要征收，如果這樣做，表面上來(lái)說(shuō)法律程序上沒(méi)問(wèn)題，但是給人的印象很可能就是政府想做什么事，這是法治社會(huì)絕對(duì)要防止的事情。

■ 米玲玲：

其實(shí)從另外一個(gè)層面上來(lái)講，政府在意見(jiàn)里沒(méi)有說(shuō)得特別清楚，但是從普通法律工作者的角度來(lái)講，可能更多是從城市規(guī)劃和公共交通等一些公共資源利用上來(lái)打開(kāi)封閉小區(qū)做這樣一項(xiàng)工作。那么老百姓可以說(shuō)我的小區(qū)不是不允許別人走動(dòng)，就把小區(qū)大門(mén)打開(kāi)，不要拆圍墻，這種變通的方法是不是也可以適用，這樣就解決了政府的需求。

■ 鄒榮：

這是對(duì)的，這件事涉及到方方面面的權(quán)利義務(wù)。居民有居民的訴求和主張，其他公眾有公共交通的需求，政府也有其他方面的需求，在這個(gè)社會(huì)里，權(quán)利之間相互連接，相互滲透交叉，政府的任何一個(gè)舉措都涉及到權(quán)利方方面面的主體。怎么達(dá)成共識(shí)，不可以單方面說(shuō)了算，就是要通過(guò)一定的程序明確共識(shí)，立法應(yīng)當(dāng)是這樣的。

未來(lái)會(huì)有哪些新的矛盾產(chǎn)生

以及再談治安管理問(wèn)題

■ 施克強(qiáng)：

其實(shí)新建小區(qū)造成周邊市民交通不便的矛盾已經(jīng)屢有發(fā)生，不建封閉式小區(qū)也是為了道路考慮。從理念上來(lái)說(shuō)，我是認(rèn)同街區(qū)制，從立法程序上來(lái)說(shuō)，無(wú)論是《城市規(guī)劃法》還是《物權(quán)法》，目前是有障礙。因?yàn)椤段餀?quán)法》是向二十年來(lái)的房產(chǎn)開(kāi)發(fā)做出了肯定，現(xiàn)在馬上要改條款，確實(shí)需要很多工作要做。最后我想補(bǔ)充談?wù)劙踩珕?wèn)題，因?yàn)槠胀ò傩沼X(jué)得安全是個(gè)問(wèn)題，我也在思考這個(gè)問(wèn)題。我住過(guò)上海的老街區(qū)，也住過(guò)相對(duì)開(kāi)放的大的新村區(qū)，以前上海的老公房也沒(méi)有圍墻，以前開(kāi)放式的街區(qū)制很少聽(tīng)到過(guò)有失竊現(xiàn)象，但是圍墻一建好，失竊現(xiàn)象反而多了。如果街區(qū)川流不息，小偷難以下手，一封閉就有安全死角，我覺(jué)得大家可以思索一下這個(gè)問(wèn)題，向公眾解釋說(shuō)明，讓大家覺(jué)得有些事要從另外一個(gè)角度去看，用事實(shí)來(lái)證明。從安全角度來(lái)說(shuō)，街區(qū)制未必不符合安全需求，這和整個(gè)社會(huì)治安也密切相關(guān)。我們今天討論的，街區(qū)制確實(shí)有優(yōu)點(diǎn)，政策導(dǎo)向之后背后的那些論證，希望能知道這些論證的東西，有利于未來(lái)對(duì)立法的建議，有利于未來(lái)執(zhí)法以及在案件處理時(shí)有個(gè)比較明確的標(biāo)桿和價(jià)值判斷。還有就是我覺(jué)得對(duì)《物權(quán)法》、《城市規(guī)劃法》肯定要有修改，不修改法律障礙過(guò)不去。

■ 米玲玲：

我們從事法律工作的可能會(huì)更直觀(guān)地看到一些問(wèn)題，現(xiàn)在有些小區(qū)尤其是封閉小區(qū)，他們跟物業(yè)管理的矛盾非常激烈。如果街區(qū)制打開(kāi)，可能這部分小區(qū)會(huì)最早主動(dòng)要求打開(kāi)，他們要把工作交給政府。對(duì)他們來(lái)講，這是個(gè)出口，而且工作交給政府了，可能很多事情的主體更容易明確。我覺(jué)得不見(jiàn)得所有業(yè)主都不接受，一部分人會(huì)歡迎街區(qū)制的推廣。另外關(guān)于安全問(wèn)題，我覺(jué)得安全問(wèn)題一定是要跟公安部門(mén)、城市聯(lián)合執(zhí)法部門(mén)聯(lián)合，讓他們加強(qiáng)這部分工作，社會(huì)公共安全的安全性要靠大眾的親身體驗(yàn)去感受，不是建一堵圍墻就能阻止犯罪。所以說(shuō)社會(huì)公共安全環(huán)境的氛圍營(yíng)造需要政府來(lái)進(jìn)行投入和宣傳，而且要加大公安部門(mén)對(duì)一系列犯罪行為的偵破力度，這樣才能震懾和防止犯罪，這才是源頭上的問(wèn)題。

■ 宋安成：

我還是從物業(yè)管理角度來(lái)說(shuō)，米律師說(shuō)得很對(duì)，現(xiàn)在的物業(yè)矛盾非常突出，上海有70%以上的小區(qū)成立了業(yè)委會(huì)，但是和物業(yè)公司沒(méi)有矛盾的業(yè)委會(huì)很少，這里面有個(gè)最大的問(wèn)題就是小區(qū)造成的。因?yàn)槲飿I(yè)管的事情太多，如果一棟樓為單位請(qǐng)個(gè)物業(yè)或者保安，矛盾一定會(huì)大量減少，現(xiàn)在大部分矛盾集中在違法搭建等，如果以后敞開(kāi)肯定是政府管理。去年上海有個(gè)一號(hào)課題，市長(zhǎng)親自點(diǎn)名，我們也開(kāi)了很多研討會(huì)，就是一定要通過(guò)創(chuàng)新模式解決物業(yè)管理的矛盾，但是現(xiàn)在這個(gè)課題研究結(jié)果還不是很理想，所以我覺(jué)得街區(qū)制對(duì)物業(yè)管理確實(shí)能解決很多矛盾。

■ 鄒榮：

這個(gè)我倒不太樂(lè)觀(guān)，從物業(yè)公司這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，小區(qū)打開(kāi)了，為業(yè)主服務(wù)的內(nèi)容減少了，可能和物業(yè)公司的矛盾是減少了。原來(lái)很多封閉式小區(qū)承擔(dān)了很多政府的責(zé)任，打開(kāi)之后和政府的矛盾可能會(huì)增多。所有服務(wù)和保障都變成了政府應(yīng)當(dāng)提供的公共保障服務(wù)，政府是否想清楚了，原來(lái)交了物業(yè)費(fèi)，由物業(yè)公司提供服務(wù)，打開(kāi)之后政府將面臨巨大的考驗(yàn)，社會(huì)管理成本要提高。

推廣街區(qū)制的節(jié)奏和路徑

■ 施克強(qiáng)：

我們?cè)俳庾x一下文本，要推廣街區(qū)制，應(yīng)該不是一個(gè)剛性的提法。第二個(gè)我注意到的就是原則上不再建封閉式住宅小區(qū)，那么這個(gè)原則是什么，這個(gè)原則怎么掌握，誰(shuí)來(lái)掌握。

■ 鄒榮：

這在立法中也有些不確定的法律概念，原則上到底怎么來(lái)界定。如果土地從自己角度來(lái)說(shuō)，是通過(guò)一定的法律程序獲得的國(guó)有土地使用權(quán)，這時(shí)候政府是無(wú)法干預(yù)的，除非妨礙了城市規(guī)劃，所以必須有“原則”兩個(gè)字，否則全部剛性化了。但是原則到底是什么情況，要把它細(xì)化，不然就給有些部門(mén)可乘之機(jī)，這里面就會(huì)有博弈了。

■ 宋安成：

現(xiàn)在是個(gè)政策層面，怎么上到立法層面，上升到什么程度，這個(gè)文件貫徹到什么程度，下一步是值得期待或研究的，還有很多問(wèn)題要解決。

■ 鄒榮：

所以我有個(gè)建議，如果要在上海做這件事，尤其復(fù)雜。應(yīng)該組織方方面面的專(zhuān)家學(xué)者律師，特別是有房產(chǎn)開(kāi)發(fā)管理經(jīng)驗(yàn)的律師，把所有問(wèn)題想清楚，形成完整的法律方案，然后再經(jīng)過(guò)一定的宣傳來(lái)操作。千萬(wàn)不可以一個(gè)機(jī)關(guān)單獨(dú)做，這樣不能解決問(wèn)題，反而矛盾會(huì)越來(lái)越復(fù)雜。把制度論證清楚了以后，試點(diǎn)完成的部分一定和后面的有差異度，這種差異又是一種矛盾的激發(fā)點(diǎn)。

■ 施克強(qiáng)：

從文本上來(lái)說(shuō)，還有一個(gè)是已建成的住宅小區(qū)、單位大院要逐步打開(kāi)，“逐步”這兩個(gè)字又耐人尋味，有沒(méi)有個(gè)時(shí)間表，以及最終目標(biāo)是什么，打開(kāi)小區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)又是什么。

■ 宋安成：

逐步打開(kāi)我我覺(jué)得這和目前的《物權(quán)法》還是有矛盾，76條明確規(guī)定屬于改建，要三分之二的業(yè)主同意，有可能業(yè)主不同意打開(kāi)。我覺(jué)得這涉及政府征收問(wèn)題，政府征收有兩塊，第一個(gè)，小區(qū)道路開(kāi)放，應(yīng)該把所有配套都接過(guò)去，像小區(qū)綠化、管線(xiàn)、小區(qū)娛樂(lè)設(shè)施等，在這個(gè)層面上已經(jīng)對(duì)業(yè)主做了補(bǔ)償。另外征收就是土地價(jià)值，我覺(jué)得一些老舊小區(qū)不需要很多費(fèi)用，還是有很多業(yè)主能接受，因此中低檔小區(qū)將來(lái)還是有可能打開(kāi)的?，F(xiàn)在不少業(yè)主覺(jué)得物業(yè)費(fèi)是一筆難以承受的負(fù)擔(dān)了，因?yàn)橹袊?guó)的物業(yè)公司屬于“奢侈的物業(yè)管理”。

關(guān)于單位大院

■ 施克強(qiáng)：

從文件上看，還有個(gè)單位大院，這個(gè)概念大家怎么看。

■ 米玲玲：

我講一點(diǎn)，原有住宅小區(qū)打開(kāi)肯定要從最早政府屬性的大院開(kāi)始，政府先身體力行，讓普通老百姓看看單位大院打開(kāi)了以后帶給他們哪些便利，讓老百姓感受到這種便利，而且對(duì)本身住在里面的人也有便利。比如減少了物業(yè)費(fèi)，甚至我覺(jué)得以后物業(yè)費(fèi)可能都不需要收了，因?yàn)楝F(xiàn)在交的物業(yè)費(fèi)是按照產(chǎn)證面積來(lái)收的，物業(yè)費(fèi)收取理由就是公共面積管理。既然是公共安全，如果上升到物權(quán)法，已經(jīng)被國(guó)家征收掉了，就失去了依據(jù)，不存在費(fèi)用支出，那慢慢的老百姓的大院也可以打開(kāi)。

■ 鄒榮：

我還是講規(guī)劃問(wèn)題，上海治理?yè)矶?，如果有必要開(kāi)條馬路了，那和開(kāi)這條馬路解決城市擁堵問(wèn)題有關(guān)的小區(qū)那要打開(kāi)，沒(méi)有關(guān)系的就不必折騰。

■ 米玲玲：

可能將來(lái)我們做征詢(xún)，現(xiàn)在針對(duì)舊改項(xiàng)目?jī)?nèi)的人來(lái)做意見(jiàn)征詢(xún)，可能要涉及到社會(huì)公共利益的意見(jiàn)征詢(xún)，要在某個(gè)區(qū)開(kāi)通一條路，可能整個(gè)區(qū)的居民都要進(jìn)行投票，進(jìn)行民意的征詢(xún)，這樣對(duì)工作開(kāi)展會(huì)更有利。

■ 施克強(qiáng)：

看來(lái)新的小區(qū)如果建開(kāi)放式街區(qū)制，有人愿意建，有人愿意買(mǎi)，讓市場(chǎng)去說(shuō)話(huà)。老的要打開(kāi)，如果把業(yè)主排除在補(bǔ)償之外，會(huì)形成新的社會(huì)矛盾，補(bǔ)償方式是可以討論的，同時(shí)讓業(yè)主覺(jué)得無(wú)后顧之憂(yōu)，但是這無(wú)后顧之憂(yōu)也需要示范。

■ 鄒榮：

政府要有些承諾，公共服務(wù)要彌補(bǔ)上去。剛剛施律師講的“逐步”，其實(shí)不是一個(gè)時(shí)間概念，可能需要相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間來(lái)做這件事，這個(gè)“逐步”更強(qiáng)調(diào)是個(gè)步驟，成熟的、談妥的小區(qū)，法律上論證清楚，不能一刀切，“逐步”是這個(gè)意思。

■ 米玲玲：

總的來(lái)說(shuō)，街區(qū)制是個(gè)好的制度，從城市規(guī)劃來(lái)講，這個(gè)制度對(duì)將來(lái)的城市環(huán)境、規(guī)劃，會(huì)惠及到更多老百姓，但是政府做這個(gè)工作一定要非常謹(jǐn)慎，處理好方方面面的程序問(wèn)題、立法問(wèn)題、銜接問(wèn)題，要想清楚，然后再逐步去做。

■ 鄒榮：

我有句話(huà)，就是現(xiàn)在小區(qū)的形成都是違法形成的，政府要反思過(guò)去，老百姓一家一戶(hù)本來(lái)就是街區(qū)，怎么會(huì)變成小區(qū)的。

■宋安成：

我覺(jué)得是這樣，政策層面上升到立法層面或者上升到操作層面，可能還要許多時(shí)間。

■ 施克強(qiáng)：

三位嘉賓百忙之中參加我們的法律咖吧，并且給出了很多建設(shè)性意見(jiàn)，非常感謝你們的參與。

※根據(jù)錄音整理 系嘉賓個(gè)人觀(guān)點(diǎn)