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知識產(chǎn)權(quán)行為保全案件的攻守策略設(shè)計

2019年第11期    作者:文│喻劼 童皓明    閱讀 3,621 次

自2019年1月1日《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（“行為保全司法解釋”）施行以來，知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件，特別是與行為保全相關(guān)的案件熱點(diǎn)層出、話題不斷。本文對近半年來公開的相關(guān)司法案例進(jìn)行了歸納整理，同時結(jié)合我們的實(shí)踐經(jīng)驗，對知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中如何制定行之有效的行為保全訴訟及應(yīng)訴策略進(jìn)行探究。

從實(shí)質(zhì)上看，申請人請求法院支持其行為保全申請，是要說服法院在尚未完全查明案件事實(shí)的情況下，對被申請人采取強(qiáng)制措施以獲得及時救濟(jì)。行為保全司法解釋對人民法院審查行為保全申請時應(yīng)當(dāng)考慮的因素進(jìn)行了列舉，總結(jié)為四個條件。為便于實(shí)務(wù)操作應(yīng)用，我們將其進(jìn)行重構(gòu)，從申請人視角將其歸納為兩個肯定條件與兩個限制條件：

兩個肯定條件

事實(shí)基礎(chǔ)與法律依據(jù)的可靠性

對申請人的可能損害

兩個限制條件

對被申請人的可能損害

社會公共利益的影響

概括來說，某一具體案件中事實(shí)基礎(chǔ)與法律依據(jù)越可靠、不采取保全措施對申請人可能造成的損害越難以彌補(bǔ)，法院就越可能支持行為保全申請；而采取行為保全對被申請人可能造成的損害越難以彌補(bǔ)、對公共利益損害越大，法院就越可能不支持行為保全申請。由此可以得出的基本訴訟思路是：申請人應(yīng)當(dāng)同時著力證明兩個肯定條件，并減少法院對于兩個限制條件的顧慮；被申請人不僅要反駁兩個肯定條件，還需要加強(qiáng)對兩個限制條件的證明（這一點(diǎn)是目前實(shí)務(wù)中常見抗辯思路中所欠缺的）。需要特別說明的是，即使最終法院依然采取了行為保全措施，但被申請人的反駁努力仍能使法院在作出裁定時更為審慎，從而為被申請人贏得合法的時間利益。從某種程度上講，這也是正確的訴訟策略對于維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益所起到的一種積極作用。

為了方便理解上述觀點(diǎn)，我們可以想象法院對于是否采取行為保全措施的證明存在一個期待值，而前述兩個肯定條件賦值的乘積減去兩個限制條件的賦值之和（“證明值”）是同法院期待值比較的基本數(shù)值。證明值大于期待值，法院就會采取行為保全措施，反之則不會。由此可以推論，兩個肯定條件的任意一個賦值越大，將使證明值越大，兩個限制條件的賦值越大，將使證明值越小，而若兩個肯定條件中的任意一個賦值為零，則證明值一定小于期待值，即法院必不會采取行為保全措施。

以下，我們將上述分析還原到司法實(shí)踐中，分三個方面具體討論攻守雙方如何圍繞行為保全制度進(jìn)行訴訟策略的設(shè)計：

一、應(yīng)對實(shí)體審查的訴訟策略設(shè)計

就知識產(chǎn)權(quán)行為保全案件而言，申請人需要在實(shí)體法意義上證明事實(shí)基礎(chǔ)與法律依據(jù)的可靠性。由于法院對行為保全申請的審查往往先于完整的法庭調(diào)查與法庭辯論，故為保障雙方當(dāng)事人的合法利益，行為保全司法解釋引入了在“采取行為保全措施前”詢問雙方當(dāng)事人的解決方案，亦即是實(shí)務(wù)中的聽證程序。雖然該司法解釋同時規(guī)定了在緊急或特殊情況下，法院可不詢問當(dāng)事人而徑行作出裁定的例外情況，但從目前公開的司法實(shí)踐和我們的辦案經(jīng)歷來看，聽證幾乎是法院審理訴中行為保全案件的必經(jīng)程序。從公開渠道中可以檢索到的案例中，我們發(fā)現(xiàn)除重慶自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院在騰訊與今日頭條的游戲直播著作權(quán)糾紛中作出的行為保全裁定未采取聽證程序外，對于訴中行為保全申請，各法院無一例外地組織了聽證。這種做法的結(jié)果是：行為保全的申請使得法院對于案件的實(shí)體審查較以往大幅提前。

對于被申請人而言，這可能不算好消息。以往處理知識產(chǎn)權(quán)案件時，被告律師的常見應(yīng)訴“套路”之一是程序抗辯，例如申請管轄權(quán)異議。這一策略能為被告贏得準(zhǔn)備應(yīng)訴的時間，有時可以使訴訟程序延遲數(shù)月之久。然而，如果案件受理后原告提起了行為保全申請，由于行為保全制度具有較高的及時性要求，法院就可能將審查管轄異議與審查行為保全申請進(jìn)行區(qū)分，進(jìn)而單獨(dú)就行為保全作出裁定。例如，在申請人北京微播視界科技有限公司（“抖音”）與被申請人北京創(chuàng)銳文化傳媒有限公司（“聚美優(yōu)品”）、被申請人成都力奧文化傳播有限公司的不正當(dāng)競爭糾紛一案中，聚美優(yōu)品的代理人提出，北京市海淀區(qū)人民法院對于案件沒有管轄權(quán)，不應(yīng)由該院作出行為保全裁定。對于這一觀點(diǎn)，海淀法院認(rèn)為“本院將在管轄異議程序中另行予以處理，但不影響本院依法做出行為保全裁定”。由于審查行為保全申請又不可避免地對案件實(shí)體問題進(jìn)行審查，一旦采取行為保全措施，拖延訴訟程序?qū)]有任何實(shí)質(zhì)意義?；谏鲜鲈?，攻守雙方在此問題上的訴訟策略較以往應(yīng)當(dāng)有所變化：

對于申請人而言，應(yīng)當(dāng)扎實(shí)地準(zhǔn)備好權(quán)利證明的證據(jù)以及侵權(quán)行為存在或即將發(fā)生的證據(jù)，全力做到證據(jù)完整無瑕疵。申請人不應(yīng)再采用傳統(tǒng)訴訟案件中常用的訴訟策略，比如先提交部分用以滿足起訴條件的證據(jù)，再在庭審之前補(bǔ)充完善證據(jù)，而應(yīng)當(dāng)力爭以證據(jù)優(yōu)勢在聽證中做到“雷霆一擊”。仍以抖音與聚美優(yōu)品的案件為例，抖音在起訴前通過真相數(shù)據(jù)保全中心、北京網(wǎng)絡(luò)行業(yè)協(xié)會電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心出具多份取證數(shù)據(jù)保全證書，并進(jìn)行了區(qū)塊鏈取證，所取得證據(jù)反映的事實(shí)不僅邏輯完整、自洽，甚至在部分問題上達(dá)到了排除其他合理懷疑的程度，使得法院最終支持了己方的申請。

對于被申請人而言，則應(yīng)摒棄“拖字訣”的訴訟思維，將抗辯的中心思路從程序方向調(diào)整為實(shí)體方向，特別是在涉案權(quán)利穩(wěn)定性等方面多下功夫。行為保全司法解釋為被申請人指出了一些抗辯方向，但具體處理仍將考驗代理律師的法律功底。

二、圍繞不可彌補(bǔ)之損害與損害衡平的訴訟策略設(shè)計

從目前實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)來看，以可否采用金錢賠償作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，難以彌補(bǔ)或造成案件裁決難以執(zhí)行的損害可以大致分為三類：（1）無法用金錢賠償；（2）用金錢賠償時難以計算損失；（3）損害一旦擴(kuò)大，被申請人將沒有足夠的資產(chǎn)進(jìn)行賠償。其中第一類與第二類在實(shí)踐中存在交集，行為保全司法解釋中列舉的難以彌補(bǔ)的損害也主要集中在這兩類。我們認(rèn)為，在說明損害的不可彌補(bǔ)性這一問題上，申請人可以采取的、較為有效的具體說理方式主要包括：

強(qiáng)調(diào)申請人的市場規(guī)模，借以推論可能產(chǎn)生的損害巨大；

強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為對于申請人商譽(yù)的影響（根據(jù)我們的經(jīng)驗，無論是在商標(biāo)糾紛還是在不正當(dāng)競爭糾紛中，主張侵權(quán)行為將對申請人商譽(yù)產(chǎn)生不良影響都是極有說服力的切入點(diǎn)）；

強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為在短時間內(nèi)有可能快速擴(kuò)大，難以控制；

強(qiáng)調(diào)某項侵權(quán)行為具有一定的時效性，在特定時間期限將產(chǎn)生特別巨大的損失。

由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件本身就具有損失難以計算的特點(diǎn)，實(shí)務(wù)中，法院對申請人“難以彌補(bǔ)的損害”的舉證要求相對較低。這就意味著被申請人如果一味強(qiáng)調(diào)損失并非難以彌補(bǔ)，將很難說服法院。事實(shí)上，行為保全司法解釋也注意到了這個問題，故在審查損害是否難以彌補(bǔ)之外，法院還需要衡量“不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害?！惫饰覀冋J(rèn)為，對被申請人而言，舉證的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在于論述實(shí)施保全行為可能給被申請人帶來巨大損害，而此種損害亦是難以彌補(bǔ)的。

以目前行業(yè)熱議的騰訊與今日頭條的游戲直播著作權(quán)糾紛案件為例，作為被申請人的今日頭條可以如何運(yùn)用上述訴訟策略？我們認(rèn)為，今日頭條可以主張，即使騰訊可以證明其確實(shí)具有游戲畫面的著作權(quán)，對于游戲畫面直播也仍然存在構(gòu)成合理使用的可能。而一旦法院作出行為保全，今日頭條將會面對長時間無法經(jīng)營相關(guān)市場的局面，考慮到游戲直播行業(yè)的特點(diǎn)，同今日頭條簽約的游戲主播將不得不轉(zhuǎn)向騰訊系直播平臺尋求合作機(jī)會。此種情況下，即使法院最終認(rèn)定今日頭條不構(gòu)成侵權(quán)，也將導(dǎo)致其在相關(guān)市場中的份額驟降。如果屆時今日頭條想再次進(jìn)入該市場，將不得不重新面對行業(yè)壁壘，承擔(dān)巨大的額外成本。故可以得出結(jié)論，采取行為保全措施對于今日頭條會造成巨大損害，而且此種損害也是難以計算、難以彌補(bǔ)的。

這一抗辯思路會使得人民法院必須細(xì)致地對雙方可能遭受的損害進(jìn)行比較，又因為雙方損害本質(zhì)上都是難以計算、難以彌補(bǔ)的，法院要做出“不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害”的判斷就會尤其困難，這就能敦促法院更加細(xì)致地檢驗申請人的事實(shí)基礎(chǔ)與法律依據(jù)，在一定程度上提高法院對申請人在行為保全階段的證明要求。這樣，被申請人就有機(jī)會贏得這一戰(zhàn)役，或者為實(shí)現(xiàn)應(yīng)訴目的爭取時間。同時，由于對損失的比較實(shí)際上貫穿于整個行為保全的始末，故即采取行為保全的裁定已經(jīng)做出，被申請人仍可借鑒上述抗辯思路尋求救濟(jì)。

另一個值得探討的問題是，行為保全司法解釋明確要求申請人申請行為保全應(yīng)當(dāng)依法提供擔(dān)保，而近期眾多案例的說理部分直接將申請人提供了擔(dān)保作為申請人能夠彌補(bǔ)被申請人損失的理由之一。基于上述討論能夠得出，如果被申請人的損失也是“難以彌補(bǔ)”的，再以上述觀點(diǎn)作為采取保全措施的理由將難謂合理。

三、基于社會公共利益的訴訟策略設(shè)計

由于法院審核行為保全申請時通常不會認(rèn)為采取行為保全措施會損害公共利益，故目前被申請人在制定和實(shí)施應(yīng)訴策略時，往往會忽視針對此問題的說理。我們認(rèn)為，這種做法是不正確的。仍以騰訊與今日頭條的游戲直播著作權(quán)糾紛案件為例，被申請人可以圍繞社會公共利益問題做如下抗辯：如果騰訊申請的行為保全獲得法院支持，則騰訊及其合作方在《王者榮耀》《穿越火線》與《英雄聯(lián)盟》等熱門游戲直播市場的地位勢必將得到加強(qiáng)，進(jìn)而騰訊就有可能將在某些細(xì)分游戲領(lǐng)域的市場支配地位延伸到游戲直播領(lǐng)域。如果騰訊的行為存在違反《反壟斷法》的可能，那么該行為保全措施勢必影響到社會公眾的相應(yīng)利益。無可否認(rèn)，在民事案件中證明存在壟斷行為的難度較大，然而這一主張會促使法院對有關(guān)壟斷行為存在的可能性進(jìn)行評估，這同樣會是一個相當(dāng)艱難的判斷。從該案對于相關(guān)行業(yè)的重要意義來看，被申請人在此方面采取充分的努力是必要的，也是值得的。

從申請人一方來看，我們注意到行為保全司法解釋施行后，諸多申請人都在進(jìn)行圍繞社會公共利益方面的說理嘗試，其中一些取得了良好的效果。比如在騰訊與抖音的信息抓取案中，法院結(jié)合《網(wǎng)絡(luò)安全法》，采納了申請人提出的被申請人一方的行為可能“使網(wǎng)絡(luò)用戶的個人信息安全難以得到有效保障，并使用戶對申請人在隱私保護(hù)、數(shù)據(jù)安全保障等方面的信賴降低”的觀點(diǎn)，以此增強(qiáng)了法院作出行為保全的理由。

綜上所述，根據(jù)之前概括的“四條件”體系，我們用一句話總結(jié)知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件中攻守雙方可以采用的訴訟策略：對于申請人而言，應(yīng)將證明重點(diǎn)放在兩個肯定條件上；對于被申請人而言，不應(yīng)完全放棄對于兩個限制條件的證明。

憑借程序的便捷性和及時性，正確運(yùn)用行為保全制度將有助于充分、及時地保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益。但濫用行為保全程序也可能損害公平、自由的市場競爭，使其淪為企業(yè)排擠競爭對手的工具。我們希望通過本文，為知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛的雙方當(dāng)事人提供一些行之有效的訴訟策略設(shè)計思路，使得雙方能夠在更大程度上為自己爭取合法權(quán)益，進(jìn)而促使行為保全制度的制定目的得以實(shí)現(xiàn)。

喻劼 北京觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所合伙人。業(yè)務(wù)方向：知識產(chǎn)權(quán)、不正當(dāng)競爭、合規(guī)。

童皓明北京觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所律師。業(yè)務(wù)方向：知識產(chǎn)權(quán)爭議解決、商事訴訟。