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涉及進口的技術(shù)實施許可合同中的幾點問題

2015年第03期    作者:徐申民    閱讀 6,830 次

　　我國合同法第18章和《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“技術(shù)合同司法解釋”）對技術(shù)合同及其糾紛的解決做了詳細的規(guī)定。對于涉及進口的技術(shù)合同，外商在向國內(nèi)企業(yè)作技術(shù)轉(zhuǎn)移時，除應(yīng)遵守合同法和技術(shù)合同司法解釋等相關(guān)規(guī)定外，還受國務(wù)院2001年底修訂的《技術(shù)進出口管理條例》的規(guī)范。

　　一般來說，外商和國內(nèi)企業(yè)簽訂技術(shù)合同時，雙方當事人比較關(guān)心且容易產(chǎn)生糾紛或在履行時出現(xiàn)風險的內(nèi)容多集中在“權(quán)利（技術(shù)秘密）保證”、“侵權(quán)和侵權(quán)責任承擔”、“限制性條款（包括改進技術(shù)的歸屬和無償提供）”等條款中。該類條款涉及權(quán)利（技術(shù)）的歸屬，且其實施存在受到第三方權(quán)利限制的可能，所以需要雙方當事人結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定作出明確的約定。

　　根據(jù)我國合同法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，技術(shù)合同中包含了技術(shù)開發(fā)合同，專利權(quán)、申請專利的權(quán)利、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同和專利、技術(shù)秘密實施許可合同以及技術(shù)服務(wù)合同等多種類型。為便于討論，本文僅就涉及進口的技術(shù)實施許可合同（包括專利實施許可合同）的幾點問題進行簡單分析。

　　權(quán)利（技術(shù)秘密）保證條款

　　按照合同法第349條的規(guī)定，技術(shù)實施許可合同的許可人在許可他人實施其提供的專利或技術(shù)秘密時，應(yīng)當保證自己是所提供技術(shù)的合法擁有者。對于涉及進口的技術(shù)實施許可合同，許可人需根據(jù)《技術(shù)進出口管理條例》第24條第1款的規(guī)定，保證自己是所提供技術(shù)的合法擁有者或有權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可者。

　　根據(jù)上述規(guī)定，技術(shù)實施許可合同中一般可加入類似“許可人保證其是專利（和/或技術(shù)秘密）的合法所有者（或有權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可者）并且有權(quán)向被許可人授予相關(guān)許可。”的規(guī)定，作為權(quán)利（技術(shù)秘密）保證條款。需要注意的是，對于諸如：技術(shù)成果的共同所有人未經(jīng)其他共同所有人的同意或追認即許可被許可人獨占或排他地實施技術(shù)成果的情形；上一技術(shù)合同的被許可人未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)許可的情形；專利權(quán)有效期屆滿或被宣布無效的專利權(quán)人許可他人實施專利的情形等，按照合同法總則和合同法第329條等規(guī)定，屬于無效或可變更撤銷的技術(shù)實施許可合同。

　　合同法第349條除規(guī)定“技術(shù)實施許可合同的許可人應(yīng)當保證自己是所提供的技術(shù)的合法擁有者”之外，還規(guī)定“技術(shù)實施許可合同的許可人應(yīng)保證所提供的技術(shù)完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標”。該條款的后半部分規(guī)范的是合同履行行為，技術(shù)實施許可合同的許可人提供的技術(shù)未能達到約定的目標的，屬于合同違約而非權(quán)利（技術(shù)秘密）保證條款規(guī)范的范圍。許多技術(shù)實施許可合同的許可人為避免非因提供的技術(shù)本身存在缺陷而被追究該違約責任，會在技術(shù)實施許可合同中要求被許可人具備和許可人同等的，可充分保障技術(shù)實施的軟硬件條件，以作為許可人保證其所提供的技術(shù)能夠達到合同約定目標之前提。

　　此外，技術(shù)合同司法解釋第26條規(guī)定，除非當事人間另有約定，專利實施許可合同許可人負有在合同有效期內(nèi)維持專利權(quán)有效的義務(wù)，包括依法繳納專利年費和積極應(yīng)對他人提出宣告專利權(quán)無效的請求。該規(guī)定雖不屬于權(quán)利保證條款的范圍，但被許可人可要求許可人承擔相應(yīng)義務(wù)以保障預(yù)期利益不受損失。

　　侵權(quán)和侵權(quán)責任承擔條款

　　合同法第329條規(guī)定，非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果（這里的“技術(shù)成果”包括專利、專利申請、技術(shù)秘密、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等）的技術(shù)合同無效。其中，“侵犯他人技術(shù)成果的技術(shù)合同”是指由對該技術(shù)成果不享有轉(zhuǎn)讓權(quán)的當事人（包括技術(shù)合同司法解釋第20條規(guī)定的，技術(shù)成果的共同所有人未經(jīng)其他共同所有人的同意或追認即許可被許可人獨占或排他地實施技術(shù)成果的情形）未經(jīng)權(quán)利人同意或追認簽訂的技術(shù)合同。對于由對技術(shù)成果A享有轉(zhuǎn)讓權(quán)的當事人簽訂的技術(shù)實施許可合同侵犯他人技術(shù)成果B的情形，一般不屬于上述規(guī)定規(guī)范的對象。

　　一部分技術(shù)實施許可合同在權(quán)利（技術(shù)秘密）保證條款中要求許可人保證其是專利或技術(shù)秘密的合法所有人的同時，又基于合同法上述第329條的規(guī)定，要求許可人保證實施該技術(shù)不會侵害第三人的合法權(quán)益。這顯然不屬于合同法第329條規(guī)定的情形。專利權(quán)，即使是經(jīng)實審的發(fā)明專利權(quán)，在授權(quán)后也存在部分或全部權(quán)利要求被無效的情形。如果許可人提供的是未公開的技術(shù)秘密，作為被許可人，其在被許可時就應(yīng)當預(yù)見到該技術(shù)秘密存在被第三人申請專利從而被訴侵權(quán)的可能。所以，基于權(quán)利（技術(shù)秘密）A簽訂的技術(shù)實施許可合同在履行過程中被訴侵犯權(quán)利B的，一般不宜因此認定該合同無效。但技術(shù)實施許可合同的被許可人為確保自身的利益，可以考慮在合同中加入諸如以下內(nèi)容的條款。

　　“如被許可人因按照本合同的約定實施專利（使用技術(shù)秘密）被第三人訴稱侵犯其知識產(chǎn)權(quán)，且因第三人的該侵權(quán)主張導(dǎo)致被許可人不能繼續(xù)實施專利（使用技術(shù)秘密）的，則被許可人有權(quán)要求許可人：

　　為被許可人獲得繼續(xù)實施（使用）的權(quán)利。和/或?qū)＠夹g(shù)秘密）的相關(guān)部分進行補正，使其不再侵權(quán)。和/或以不侵權(quán)技術(shù)替代侵權(quán)技術(shù)。和/或撤除侵權(quán)部分并相應(yīng)減少許可費。

　　如上述措施不足以彌補被許可人所受損失，或不能達成本合同約定的目的的，被許可人可解除合同，并要求許可人賠償損失?！?span>

　　有關(guān)被許可人按照約定實施專利或使用技術(shù)秘密造成侵害第三人合法權(quán)益時，承擔侵權(quán)責任的主體的問題，合同法第353條和《技術(shù)進出口管理條例》第24條第3款分別規(guī)定：“受讓人按照約定實施專利、使用技術(shù)秘密侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人承擔責任，但當事人另有約定的除外”?！凹夹g(shù)進口合同的受讓人按照合同約定使用讓與人提供的技術(shù)，侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人承擔責任”。另據(jù)合同法第355條“法律、行政法規(guī)對技術(shù)進出口合同或者專利、專利申請合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定，技術(shù)進口合同應(yīng)適用《技術(shù)進出口管理條例》的規(guī)定。即對于涉及進口的技術(shù)實施許可合同，法定的責任主體為許可人。且當事人不能基于合同法第353條的規(guī)定另行約定。

　　為避免承擔過重的侵權(quán)責任特別是賠償責任，絕大部分許可人通過在技術(shù)實施許可合同中設(shè)置諸如以下內(nèi)容的條款，對自己的責任范圍作了限定?！凹夹g(shù)實施許可合同的被許可人需按照合同的約定及合同附件中的技術(shù)標準嚴格地使用許可人提供的技術(shù)。對于因被許可人對技術(shù)進行變更、改進等非基于許可人的歸責事由而被訴侵犯他人合法權(quán)益的，由被許可人承擔由此造成的所有損失”；“被許可人發(fā)現(xiàn)實施本技術(shù)侵害他人合法權(quán)益或有可能侵害他人合法權(quán)益的，應(yīng)立即通知許可人”；“被許可人發(fā)現(xiàn)實施本技術(shù)侵害他人合法權(quán)益或有可能侵害他人合法權(quán)益后未及時通知許可人或未按照許可人的指示及時采取相應(yīng)措施，由此導(dǎo)致?lián)p失擴大的，該損失的擴大部分由被許可人承擔”?！氨辉S可人按照約定實施專利（使用技術(shù)秘密）被訴侵權(quán)的，其所受損失經(jīng)客觀認定后，由許可人以已支付許可費的累積額為上限向被許可人賠償損失”。

　　限制性條款（包括改進技術(shù)的歸屬和無償提供）

　　技術(shù)實施許可合同的許可人在交易中通常占據(jù)優(yōu)勢地位。為防止許可人濫用其知識產(chǎn)權(quán)，限制被許可人自由競爭，合同法第329條和第343條規(guī)定，“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步的技術(shù)合同無效”?！凹夹g(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展”。技術(shù)合同司法解釋第10條基于合同法的上述規(guī)定，對屬于“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步”，應(yīng)作為無效事由的情形作了列舉。其中包括限制技術(shù)改進、要求無償轉(zhuǎn)讓或不對等提供改進技術(shù)；限制銷售渠道和出口市場；搭售限購；禁止對技術(shù)的有效性提出異議等6種情形。

　　需要注意的是，技術(shù)合同司法解釋第10條對上述6種情形進行列舉時規(guī)定，部分限制性條款如非“明顯不合理”、“不合理”、“并非實施技術(shù)必不可少的附帶條件”，則應(yīng)結(jié)合實際情況判斷是否構(gòu)成無效事由。

　　我國合同法將技術(shù)實施許可合同分為“獨占實施許可”、“排他實施許可”和“普通實施許可”這三種類型。除普通實施許可之外，專利或技術(shù)秘密的所有人按規(guī)定僅能許可一個受讓人在某一區(qū)域范圍內(nèi)實施該項專利或技術(shù)秘密。在某一區(qū)域已存有“獨占或排他實施許可”的情形下，“限制被許可人不能出口至該區(qū)域或在該區(qū)域銷售”的條款，應(yīng)認為屬于合理的限制而不成為合同的無效事由。

　　此外，合同法第349條規(guī)定，技術(shù)實施許可合同的許可人應(yīng)保證所提供的技術(shù)完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標。如前所述，許多技術(shù)實施許可合同的許可人在技術(shù)實施許可合同中要求被許可人具備和許可人同等的，可充分保障技術(shù)實施的軟硬件條件，以作為許可人確保其所提供的技術(shù)能夠達到合同約定目標之前提。具體來說，某些技術(shù)實施許可合同中會設(shè)置要求被許可人同時引進（或指定購買）某種合乎技術(shù)標準的原材料及輔助部件等的搭售限購條款。對于該類條款，一般來說只要是“合理的”、“屬于必不可少的附帶條件”，則按照技術(shù)合同司法解釋第10條的規(guī)定同樣不成為合同無效事由。

　　在技術(shù)實施許可合同的履行過程中，因雙方當事人對合同的標的技術(shù)進行改進，從而獲得新的技術(shù)成果的情形并不少見。有關(guān)改進技術(shù)的權(quán)利歸屬的問題，根據(jù)合同法第354條的規(guī)定，“當事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進的技術(shù)成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，一方后續(xù)改進的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)分享”。對于涉及進口的技術(shù)實施許可合同，根據(jù)《技術(shù)進出口管理條例》第27條的規(guī)定，在技術(shù)進口合同有效期內(nèi)，改進技術(shù)的成果屬于改進方。按照上述規(guī)定，涉及進口的技術(shù)實施許可合同的當事人不得要求分享改進方技術(shù)成果的所有權(quán)。

　　相對于權(quán)利歸屬的強制性規(guī)定，改進技術(shù)的提供，即使是無償提供，如下所示只要提供和實施條款是“互惠的”、“對等的”，即不構(gòu)成無效事由。“在合同有效期內(nèi)，如當事人雙方對許可的專利（技術(shù)秘密）做出了改進，應(yīng)及時通知對方，并授予對方免費使用該項改進的普通實施許可”。值得注意的是，技術(shù)實施許可合同的被許可人對許可人提供的專利或技術(shù)秘密進行改進，改進技術(shù)結(jié)合原技術(shù)更有利于產(chǎn)品生產(chǎn)的，合同當事人可轉(zhuǎn)而簽訂交叉許可合同相互許可對方實施自己的技術(shù)?！?span>