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工程總承包之辨

以管理辦法、示范文本和FIDIC合同條件為視角

2022年第02期    作者:李瑞婷    閱讀 3,146 次

工程總承包是近年來建筑業(yè)的熱點(diǎn)，而實(shí)務(wù)中多以EPC直接指代工程總承包。對(duì)此，本文結(jié)合相關(guān)政策規(guī)定、示范文本以及FIDIC合同條件，澄清EPC并不等同于工程總承包，而只是工程總承包的一種實(shí)施方式；并分析得出國內(nèi)推行的工程總承包實(shí)施方式實(shí)際接近于FIDIC體系下的DB模式，而非EPC模式?；诖?，本文對(duì)企業(yè)進(jìn)行工程總承包的必要性和方式等提出相關(guān)建議。

一、國內(nèi)工程總承包發(fā)展概述

為了滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和與國際接軌的要求，自1982年化工部對(duì)江西氨廠改尿素工程實(shí)行第一個(gè)以設(shè)計(jì)為主體的工程總承包試點(diǎn)以來，國內(nèi)工程總承包的產(chǎn)生和發(fā)展至今已經(jīng)有40年。

其間，國家相關(guān)部門先后發(fā)布多份政策文件，最新的是住建部于2019年12月23日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），對(duì)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目實(shí)施工程總承包進(jìn)行指導(dǎo)和規(guī)制。

在示范文本方面，2011年，住建部聯(lián)合工商總局發(fā)布了《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2020-0216，以下簡稱《示范文本（試行）》）；發(fā)改委同住建部等九部委發(fā)布了《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件》，其中亦包含合同范本。2020年5月28日，住建部發(fā)布了《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本（征求意見稿）》，向社會(huì)征求意見。2020年11月25日，住建部聯(lián)合市場(chǎng)監(jiān)管總局正式發(fā)布了《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216，以下簡稱《示范文本》），進(jìn)一步從合同層面對(duì)企業(yè)進(jìn)行工程總承包管理進(jìn)行指導(dǎo)。

二、EPC與工程總承包

在實(shí)務(wù)操作中，很多人以EPC代稱工程總承包，然而兩者并不能劃等號(hào)。

（一）EPC的概念

EPC是“Engineering Procurement Construction”的簡稱，一般譯為“設(shè)計(jì)—采購—施工”，源自于FIDIC（即國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)）制定的《設(shè)計(jì)采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》（以下簡稱“銀皮書”）。銀皮書并未對(duì)EPC的概念作出界定，而是在其前言中推薦該模式適用于“以交鑰匙方式完成特定項(xiàng)目”；而對(duì)于交鑰匙工程，則描述為“由承包商進(jìn)行全部設(shè)計(jì)、采購和施工，提供一個(gè)配備完善的設(shè)施，‘轉(zhuǎn)動(dòng)鑰匙’時(shí)即可運(yùn)行”。

國內(nèi)首次出現(xiàn)“EPC”是在建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市〔2003〕30號(hào)，以下簡稱“30號(hào)文”）中，其定義為“工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行服務(wù)等工作，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)”。

（二）工程總承包的概念

我國法律、行政法規(guī)并未對(duì)“工程總承包”作出明確定義，但《建筑法》（2019年修訂）第二十四條第二款從發(fā)包內(nèi)容上提到：“建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位……”

《管理辦法》的性質(zhì)為部門規(guī)章，法律效力位階較低，其第三條將工程總承包明確定義為“承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對(duì)工程設(shè)計(jì)、采購、施工或者設(shè)計(jì)、施工等階段實(shí)行總承包，并對(duì)工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實(shí)施方式”。

（三）EPC與工程總承包的關(guān)系

比較上述EPC與工程總承包兩者的概念可以看出，工程總承包是一種工程建設(shè)組織實(shí)施方式，該等實(shí)施方式的內(nèi)容可能包括設(shè)計(jì)、施工、采購中的幾項(xiàng)，而EPC模式實(shí)際上只是實(shí)施內(nèi)容中的一種排列組合情形。

值得注意的是，在30號(hào)文中首次出現(xiàn)EPC的同時(shí)，其第二條明確將EPC模式列為“工程總承包的主要方式”，并明確DB模式（Design Build，設(shè)計(jì)—施工）也是主要方式之一；并且根據(jù)工程項(xiàng)目的不同規(guī)模、類型和業(yè)主要求，工程總承包還可以采用EP模式（設(shè)計(jì)—采購）、PC模式（采購—施工）。

三、國內(nèi)推行的實(shí)施工程總承包的方式

除前述EPC模式（即對(duì)應(yīng)銀皮書）外，F(xiàn)IDIC體系下對(duì)于DB模式也有相應(yīng)的合同條件——《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)—建造合同條件》（以下簡稱“黃皮書”）。從銀皮書和黃皮書的內(nèi)容來看，F(xiàn)IDIC體系下EPC模式和DB模式的主要區(qū)別在于銀皮書中承包商承擔(dān)的義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)更多、業(yè)主的介入程度更低。

雖然從概念分析的角度來看，EPC模式、DB模式均是工程總承包的一種方式，但將國內(nèi)《管理辦法》《示范文本（試行）》《示范文本》與FIDIC銀皮書、黃皮書（以1999版進(jìn)行分析）的內(nèi)容對(duì)比可以看出，國內(nèi)規(guī)范和文本所體現(xiàn)出的內(nèi)容與黃皮書更為接近。

因此，國內(nèi)推行的實(shí)施工程總承包的方式實(shí)際上具有一定的傾向性，且傾向的對(duì)象也并非大部分實(shí)務(wù)人士口中的EPC模式，而是FIDIC體系下的DB模式。

（一）關(guān)于業(yè)主管理

在銀皮書中，業(yè)主派遣業(yè)主代表進(jìn)行管理；而在黃皮書中，則由工程師負(fù)責(zé)監(jiān)管。鑒于EPC模式的本質(zhì)是要求承包商交付“轉(zhuǎn)動(dòng)鑰匙”就可以運(yùn)行的設(shè)施，因此，業(yè)主實(shí)際上是“甩手掌柜”，且“不希望參與到工程的日常開展中”（FIDIC官網(wǎng)）。此外，銀皮書的序言也載明“如果業(yè)主意欲密切監(jiān)督或控制承包商的工作，或要審核大部分施工圖紙”的，則不適用采用銀皮書，而推薦采用黃皮書。

上述管理差異體現(xiàn)在諸多方面，包括：

第一，對(duì)于分包的選擇，黃皮書要求對(duì)于合同內(nèi)未指定的分包商需要得到工程師的同意，而銀皮書選擇分包商則無需得到業(yè)主“同意”，只需“通知”；

第二，對(duì)于設(shè)計(jì)人員的選擇，黃皮書第5.1條要求承包商將設(shè)計(jì)人員、名稱、地址、詳細(xì)資料和相關(guān)經(jīng)驗(yàn)等信息提交工程師“審核”同意，而銀皮書則無此類規(guī)定；

第三，對(duì)于承包商的文件，黃皮書提出雙方可特別約定需要獲得業(yè)主“批準(zhǔn)”的文件，而銀皮書第5.2條約定業(yè)主代表負(fù)有“審查”義務(wù)。

結(jié)合國內(nèi)文本和實(shí)踐來看，《示范文本（試行）》設(shè)置“監(jiān)理人”以代表發(fā)包人進(jìn)行監(jiān)督；《示范文本》第3.3條約定發(fā)包人有權(quán)委任“工程師”實(shí)施監(jiān)督管理；如果屬于強(qiáng)制監(jiān)理項(xiàng)目，除非業(yè)主另行授權(quán)第三方進(jìn)行監(jiān)理，則由工程師履行法定監(jiān)理職責(zé)。因此，在業(yè)主管理的介入程度、職權(quán)設(shè)置上，接近于黃皮書。

（二）關(guān)于現(xiàn)場(chǎng)數(shù)據(jù)錯(cuò)誤

銀皮書第4.10條約定業(yè)主應(yīng)當(dāng)向承包商提交現(xiàn)場(chǎng)地下和水文條件及環(huán)境方面的所有有關(guān)資料，并由承包商負(fù)責(zé)“核實(shí)和解釋”（verifying and interpreting），且業(yè)主對(duì)這些資料的準(zhǔn)確性、充分性和完整性不承擔(dān)責(zé)任。

黃皮書對(duì)于業(yè)主提供的前述資料的責(zé)任僅僅在于“解釋”（interpreting），而無需承擔(dān)“核實(shí)”的責(zé)任，同時(shí)也刪除了業(yè)主“不承擔(dān)責(zé)任”的約定。

《示范文本（試行）》對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)數(shù)據(jù)的約定體現(xiàn)在第5.2.1條，該條明確發(fā)包人應(yīng)提供項(xiàng)目基礎(chǔ)資料和現(xiàn)場(chǎng)障礙資料，且發(fā)包人對(duì)真實(shí)性、準(zhǔn)確性、齊全性和及時(shí)性“負(fù)責(zé)”。《示范文本》第1.12條則明確在發(fā)包人提供的基礎(chǔ)資料錯(cuò)誤的情況下，承包人有權(quán)索賠工期、費(fèi)用和合理利潤。

（三）關(guān)于業(yè)主的要求錯(cuò)誤

根據(jù)銀皮書第5.1條中的約定，一方面，承包商應(yīng)當(dāng)在基準(zhǔn)日期（即投標(biāo)書截止日期前28天的日期）之前就應(yīng)當(dāng)審查業(yè)主的要求，否則承包商對(duì)于該等錯(cuò)誤編制的投標(biāo)文件將不能獲得索賠；另一方面，除了明確約定由業(yè)主自行承擔(dān)的錯(cuò)誤外，承包商還要對(duì)業(yè)主的錯(cuò)誤負(fù)責(zé)。

從黃皮書來看，承包商在開工后才審查業(yè)主的要求，而非在投標(biāo)階段就應(yīng)完成審查；并且，如果其中存在錯(cuò)誤，而且是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商在投標(biāo)階段無法發(fā)現(xiàn)的，那么承包商有權(quán)索賠。

《示范文本（試行）》第5.1.2條中約定發(fā)包人對(duì)其提供的發(fā)包人要求負(fù)責(zé)，并約定了相應(yīng)的違約責(zé)任；而《示范文本》第1.12條則明確約定業(yè)主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因業(yè)主要求中存在的錯(cuò)誤導(dǎo)致承包人增加的費(fèi)用、工期和合理利潤，且在第5.6條將發(fā)包人要求錯(cuò)誤排除在承包人文件錯(cuò)誤由承包人承擔(dān)責(zé)任的范圍之外，承包人不承擔(dān)發(fā)包人要求錯(cuò)誤的責(zé)任，比黃皮書承擔(dān)的責(zé)任更輕。

（四）關(guān)于成本調(diào)價(jià)

根據(jù)銀皮書第13.8條“當(dāng)合同價(jià)格要根據(jù)勞動(dòng)力、貨物以及工程的其他投入成本的升降進(jìn)行調(diào)整時(shí)，應(yīng)按照專用條件的規(guī)定進(jìn)行計(jì)算”的約定，除非雙方作出特別約定，銀皮書原則上不調(diào)整人材機(jī)的價(jià)格波動(dòng)。

然而，黃皮書第13.8條則明確“可付給承包商的款項(xiàng)應(yīng)根據(jù)工程所用的勞動(dòng)力、貨物和其他投入的成本的漲落，按本款規(guī)定的公式確定增減額進(jìn)行調(diào)整”，并約定了調(diào)整公式。

從國內(nèi)規(guī)范和文本來看，《管理辦法》第十五條第（一）項(xiàng)將“主要工程材料、設(shè)備、人工價(jià)格與招標(biāo)時(shí)基期價(jià)相比，波動(dòng)幅度超過合同約定幅度的部分”列為建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)；《示范文本（試行）》第13.7條則將“合同執(zhí)行過程中，工程造價(jià)管理部門公布的價(jià)格調(diào)整，涉及承包人投入成本增減的”情形明確列為調(diào)整合同價(jià)格的原因；《示范文本》第13.8.1條則采用了與《管理辦法》第十五條第（一）項(xiàng)完全相同的表述，并明確按照合同約定的價(jià)格調(diào)整方式調(diào)價(jià)，且在第13.8.2條列出了調(diào)整公式。

（五）關(guān)于不可預(yù)見的困難/不可預(yù)見的地質(zhì)條件

銀皮書對(duì)于“不可預(yù)見的困難”（Unforeseeable Difficulties）在第4.12條中約定：“除合同另有說明外：（a）承包商應(yīng)被認(rèn)為已取得了對(duì)工程可能產(chǎn)生影響和作用的有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)、意外事件和其他情況的全部必要資料；（b）通過簽署合同，承包商接受對(duì)預(yù)見到的為順利完成工程的所有困難和費(fèi)用的全部職責(zé)；（c）合同價(jià)格對(duì)任何未預(yù)見到的困難和費(fèi)用不應(yīng)考慮予以調(diào)整?！币虼耍y皮書對(duì)該等費(fèi)用不予調(diào)整。

反觀黃皮書，第4.12條則約定在發(fā)生“不可預(yù)見的物質(zhì)條件”（Unforeseeable Physical Conditions）的情形下，如果工程師的指示構(gòu)成變更的，應(yīng)該適用“變更與調(diào)整”條款，且承包商有權(quán)進(jìn)行索賠工期和費(fèi)用。

從國內(nèi)規(guī)范和文本來看，《管理辦法》第十五條第（二）項(xiàng)將“不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費(fèi)用和工期的變化”列為建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)；《示范文本（試行）》通用條款第7.1.8條“承包人新發(fā)現(xiàn)的施工障礙”也同樣約定承包人有權(quán)索賠工期；《示范文本》第4.8條雖然采用銀皮書“不可預(yù)見的困難”的措辭，但其條款內(nèi)容卻與黃皮書的內(nèi)容相一致，同樣賦予變更與調(diào)整、索賠的權(quán)利。

四、相關(guān)建議

基于上述分析可以看出，EPC并不等同于工程總承包，且國內(nèi)工程總承包相關(guān)規(guī)范和示范文本所體現(xiàn)出的工程總承包實(shí)施方式也更接近于DB模式，而非EPC模式。對(duì)此，我們對(duì)于擬參與工程總承包項(xiàng)目的企業(yè)提出以下建議：

（一）合理選擇是否進(jìn)行工程總承包

雖然工程總承包熱度不減，但從政策文件中從“推廣”“優(yōu)先采用”“加快推行”到“合理選擇”的措辭變化，可以看出國家對(duì)于工程總承包模式的理性回歸。

對(duì)于發(fā)包人而言，建議結(jié)合建設(shè)內(nèi)容是否明確、技術(shù)方案是否成熟、自身管理能力等因素考慮是否采用工程總承包的方式發(fā)包。

對(duì)于承包人而言，建議結(jié)合自身管理能力評(píng)估項(xiàng)目的可完成性及效益，以及如果采用聯(lián)合體方式承包，聯(lián)合體應(yīng)做好內(nèi)部和對(duì)外的風(fēng)險(xiǎn)防控。

（二）合理選擇工程總承包的具體實(shí)施方式

對(duì)于境內(nèi)項(xiàng)目，如前所述，EPC模式和DB模式在風(fēng)險(xiǎn)分配、發(fā)包人的管理等方面存在較大差異，我們建議發(fā)包人結(jié)合“權(quán)、責(zé)、利”的對(duì)應(yīng)性進(jìn)行選擇，尤其要注意結(jié)合實(shí)際所需選擇、制定合同文本。此外，F(xiàn)IDIC提及EPC模式出現(xiàn)的原因在于業(yè)主“往往愿意支付更多、有時(shí)相當(dāng)多的費(fèi)用”，以滿足價(jià)格固定、工期固定、業(yè)主做“甩手掌柜”的需求。因此，如果業(yè)主決定采用EPC模式的，不能一味從節(jié)約成本的角度考慮進(jìn)行壓價(jià)，否則不僅失了EPC模式的本意，更可能使雙方走向爭議，連成本都無法收回。

對(duì)于境外項(xiàng)目，鑒于國內(nèi)規(guī)范和文本其實(shí)是借鑒國際上的DB模式，在國內(nèi)企業(yè)存在“所實(shí)施的就是EPC”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)下，如果簡單套用國內(nèi)的工程總承包經(jīng)驗(yàn)，只會(huì)水土不服。另外，與其將銀皮書（EPC模式）改得面目全非，不如就選擇黃皮書（DB模式），況且根據(jù)FIDIC在2017年特別提出的“五項(xiàng)黃金原則”，專用條件也不允許改變通用條件中風(fēng)險(xiǎn)與回報(bào)分配的平衡。

（三）及時(shí)跟進(jìn)、學(xué)習(xí)相關(guān)政策規(guī)定、示范文本

FIDIC在2017年對(duì)1999版銀皮書、黃皮書作出修訂，國內(nèi)《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》則均在修訂路上，新規(guī)也層出不窮，變更了既有規(guī)定和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

比如《管理辦法》的出臺(tái)，就提出了“雙資質(zhì)”要求，顛覆了此前大部分“單資質(zhì)即可承接工程總承包業(yè)務(wù)”的認(rèn)識(shí)。再如《政府投資條例》《保障農(nóng)民工工資支付條例》均對(duì)發(fā)承包雙方提出要求；而在《示范文本》中，第7.5條對(duì)建筑工人工資的支付及違約責(zé)任的承擔(dān)進(jìn)行了約定，這對(duì)于設(shè)計(jì)單位牽頭的工程總承包項(xiàng)目來說，無疑增加了設(shè)計(jì)單位的風(fēng)險(xiǎn)。因此，我們建議企業(yè)及時(shí)跟進(jìn)、學(xué)習(xí)相關(guān)政策規(guī)定、示范文本，以便掌握參與工程總承包項(xiàng)目的新要求，更好地把握項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。

李瑞婷北京煒衡（上海）律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員業(yè)務(wù)方向：建筑房地產(chǎn)、民商事爭議解決、破產(chǎn)清算