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我國行業(yè)調(diào)解現(xiàn)狀概覽

2020年第02期    作者:文│鄧哲    閱讀 5,728 次

隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展和利益格局的變化，糾紛的矛盾類型也在不斷發(fā)生變化，其中一個顯著的特點是，行業(yè)類、專業(yè)類的糾紛規(guī)模日益增加，對行業(yè)性、專業(yè)性的調(diào)解需求也隨之增長。

我們通常所說的行業(yè)調(diào)解，主要就是各行業(yè)協(xié)會或帶有強烈行業(yè)協(xié)會特點的組織（以下統(tǒng)稱“行業(yè)性組織”）所設立的調(diào)解機構(gòu)或平臺，通過專業(yè)優(yōu)勢促進當事人的溝通協(xié)調(diào)，并最終促成糾紛雙方達成和解協(xié)議的專業(yè)性糾紛解決過程。

一、行業(yè)調(diào)解的主要特征

（一）行業(yè)糾紛的特殊性

絕大部分的行業(yè)糾紛雙方都是同行（或是投資者/消費者與經(jīng)營者的關(guān)系）。雖然訴訟是一種高效的爭議解決途徑，可以在具體交易和競爭關(guān)系中維護自己的合法權(quán)益。但是，從更長的時間維度上看，同行之間也不是絕對的對手，它們有時還需要形成合作關(guān)系。要柔性地處理爭議以及糾紛之外的關(guān)系，調(diào)解是最符合雙方長期利益以及行業(yè)發(fā)展生態(tài)的糾紛處理方式。

（二）調(diào)解需求的專業(yè)性

在處理行業(yè)糾紛時，法律知識和專業(yè)知識往往缺一不可。例如，在處理證券期貨業(yè)糾紛時，調(diào)解員需要懂得證券期貨的交易內(nèi)容和規(guī)范流程，也要懂得相應的法律法規(guī)和行業(yè)監(jiān)管規(guī)則，這些都是傳統(tǒng)“老娘舅”式的調(diào)解無法滿足的。因此，要滿足行業(yè)性的調(diào)解需求，專業(yè)性是不可或缺的必要條件。

（三）行業(yè)調(diào)解的優(yōu)勢

行業(yè)調(diào)解可以利用自己的專業(yè)優(yōu)勢促成糾紛雙方盡可能就糾紛解決達成合意，能為糾紛雙方可能存在的合作關(guān)系留有余地，與訴訟、仲裁相較，至少存在以下優(yōu)勢：

1.從目的和動機上，行業(yè)組織處于行業(yè)整體健康發(fā)展的考慮，更加傾向于組織糾紛雙方達成合意，也就更加有可能一攬子地解決雙方之間的各種糾紛。

2.從能力和資源上，行業(yè)協(xié)會具有專業(yè)性強的調(diào)解員隊伍，掌握更多行業(yè)資源，能夠有更多籌碼促進糾紛雙方有效地進行溝通，并且為糾紛雙方提供切合實際的建議或糾紛解決方案。

3.從成本和支出上，不管是社會成本（如聲譽成本和關(guān)系成本），還是經(jīng)濟成本（如時間、人力、物力、精力、財力和各種機會成本），訴訟的成本都更高。如果雙方利用行業(yè)協(xié)會進行調(diào)解，社會成本和經(jīng)濟成本都會相對小得多。

二、行業(yè)調(diào)解的常見組織結(jié)構(gòu)

所謂行業(yè)調(diào)解，最廣泛的承載基礎(chǔ)當然是各行業(yè)協(xié)會。我國現(xiàn)有行業(yè)協(xié)會、商會近7萬家，很多行業(yè)協(xié)會均建立了自己的調(diào)解中心，另外還有類似中證中小投資者服務中心有限責任公司、中國證券投資者保護基金有限責任公司這樣公司制法人性質(zhì)的行業(yè)組織設立了糾紛調(diào)解部門，為相關(guān)行業(yè)的業(yè)務糾紛提供調(diào)解服務。我們梳理了這些調(diào)解中心的運轉(zhuǎn)和管理模式，總結(jié)了其普遍的架構(gòu)方式。

（一） 專業(yè)委員會：指導、研究調(diào)解工作

代表性的管理模式是由行業(yè)協(xié)會設置一個與調(diào)解相關(guān)的常設的專業(yè)委員會。例如中國期貨業(yè)協(xié)會內(nèi)設的調(diào)解專業(yè)委員會（該專委會隸屬于理事會，是糾紛調(diào)解工作的指導機構(gòu)）、中國證券投資基金業(yè)協(xié)會內(nèi)設的調(diào)解專業(yè)委員會，還有由上海市證券同業(yè)公會、上海市基金同業(yè)公會、上海市期貨同業(yè)公會共同發(fā)起成立的上海市證券、基金、期貨業(yè)糾紛聯(lián)合人民調(diào)解委員會，甚至連中國證券投資者保護基金有限責任公司證券糾紛調(diào)解中心也成立了證券糾紛調(diào)解專業(yè)委員會指導工作。大部分這些專業(yè)委員會的主要職責在于指導調(diào)解工作、聘任調(diào)解員、指導調(diào)解員培訓交流，研究、處理與行業(yè)糾紛調(diào)解工作相關(guān)的專業(yè)問題，但不處理具體的調(diào)解案件。

（二） 調(diào)解平臺、調(diào)解工作站：處理具體調(diào)解案件

具體的調(diào)解案件工作展開還是由各行業(yè)性組織所設立的線上線下平臺、工作站、工作室來具體承擔。例如，上海市金融消費糾紛調(diào)解中心跨省市設立了105個調(diào)解工作站；上海市證券、基金、期貨業(yè)糾紛聯(lián)合人民調(diào)解委員在三家同業(yè)公會分別設立了證券、基金、期貨業(yè)調(diào)解工作室，處理涉及各同業(yè)公會會員單位的糾紛調(diào)解事務。又如，中證中小投資者服務中心有限責任公司糾紛調(diào)解部在全國35個省市設立投服中心調(diào)解工作站，工作站配備了人員、場地和現(xiàn)場、遠程設備、設施，開展糾紛調(diào)解等相關(guān)工作。

（三） 線上平臺：網(wǎng)絡視頻等調(diào)解方式成為普遍現(xiàn)象

多家調(diào)解組織都搭建了線上平臺，糾紛當事人和調(diào)解員可以通過網(wǎng)絡視頻等方式參與調(diào)解。最為典型的是上海銀行業(yè)糾紛調(diào)解中心，該中心是全國首家民辦非企業(yè)性質(zhì)的銀行業(yè)糾紛調(diào)解機構(gòu)，主要依托于微信公眾號“銀行業(yè)一站式糾紛調(diào)解平臺”開展調(diào)解工作。從公眾號中功能模塊來看，除最基本的申請調(diào)解、調(diào)解結(jié)果查詢、確認外，還有調(diào)解協(xié)議司法/仲裁確認、在線仲裁、在線法院等預設模塊。又如，上海市金融消費糾紛調(diào)解中心所鏈接的中國金融消費糾紛調(diào)解網(wǎng)，還集合了八省一市的20家金融調(diào)解組織；中證中小投資者服務中心有限責任公司糾紛調(diào)解部所依托的中國投資者網(wǎng)站平臺；深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心網(wǎng)站也有相應的線上調(diào)解功能。

三、行業(yè)調(diào)解的常見案件來源和啟動機制

目前所見的絕大多數(shù)行業(yè)協(xié)會調(diào)解機構(gòu)的案件啟動機制主要可以分為兩種：（1）行業(yè)協(xié)會接受的日常投訴糾紛；（2）法院委托/委派。這也基本等同于行業(yè)調(diào)解的案件來源渠道。

（一）行業(yè)協(xié)會接受的日常投訴糾紛

第一種啟動機制是由行業(yè)協(xié)會自身屬性和管理范圍所決定的，當行業(yè)協(xié)會的會員單位之間或會員單位與投資者/交易相對方或其他利益相關(guān)者發(fā)生糾紛時，就有可能啟動調(diào)解。例如天津市證券業(yè)糾紛人民調(diào)解委員會、中國期貨業(yè)協(xié)會理事會調(diào)解委員會等。

這一啟動機制下還可以根據(jù)協(xié)會內(nèi)部的具體流轉(zhuǎn)進一步細分，包括行業(yè)協(xié)會總會對地方分會的案件轉(zhuǎn)辦、行業(yè)協(xié)會之間的互相委托等。例如，根據(jù)《中國證券業(yè)協(xié)會證券糾紛調(diào)解規(guī)則》第三條之規(guī)定：“調(diào)解中心與地方協(xié)會通過調(diào)解工作系統(tǒng)完成證券糾紛調(diào)解申請的審核、糾紛轉(zhuǎn)辦、簡易調(diào)解處理、普通調(diào)解處理、調(diào)解員選定、調(diào)解期限管理及調(diào)解數(shù)據(jù)統(tǒng)計等工作?！绷頁?jù)新華社報道：“2016年9月8日，中證中小投資者服務中心有限責任公司與天津證監(jiān)局、天津市證券業(yè)協(xié)會、天津上市公司協(xié)會、天津市期貨協(xié)會、天津市證券業(yè)糾紛人民調(diào)解委員會共同簽署了促進天津轄區(qū)證券期貨糾紛解決合作備忘錄。根據(jù)合作備忘錄，各方將共同建立有利于中小投資者保護的證券期貨糾紛調(diào)解的相互委托機制，共同明確委托流程以及各方職責?！?/span>

（二）法院委托/委派

第二種調(diào)解啟動機制很大程度上是為了緩解法院的收案壓力。自2015年我國實行立案登記制后，法院訴訟案件數(shù)量迅猛增長，案多人少的問題非常突出。因此，對于當事人起訴到法院的適宜調(diào)解的案件，法院會在登記立案前，通過訴前引導、委派、委托、特邀等方式能夠?qū)⒁徊糠譅幾h先行交由各種調(diào)解組織處理，這其中也就包括行業(yè)協(xié)會所設立的調(diào)解機構(gòu)，爭取盡量將糾紛化解在訴訟之前，最終形成“調(diào)解—仲裁—訴訟”的漏斗形爭議解決形態(tài)。包括中國證券投資者保護基金有限責任公司證券糾紛調(diào)解中心、上海市證券、基金、期貨業(yè)糾紛聯(lián)合人民調(diào)解委員會、上海市保險合同糾紛人民調(diào)解委員會等在內(nèi)的大部分行業(yè)協(xié)會調(diào)解機構(gòu)，都設置了這一種啟動機制。

四、行業(yè)調(diào)解的調(diào)解員選定

法院訴訟案件的審判人員組成都是單數(shù)構(gòu)成，一名法官獨任，或者由法官、人民陪審員組成三人/五人的合議庭。但是在行業(yè)調(diào)解機構(gòu)中，調(diào)解人員的構(gòu)成就會更加靈活：大部分調(diào)解機構(gòu)明確規(guī)定了，調(diào)解案件原則上由一名調(diào)解員獨任進行調(diào)解，例如上海市證券、基金、期貨業(yè)糾紛聯(lián)合人民調(diào)解委員會；也有機構(gòu)規(guī)定可以由兩名或三名調(diào)解員組成調(diào)解小組進行調(diào)解，例如中國證券投資基金業(yè)協(xié)會調(diào)解工作部門。

調(diào)解員的選定程序，各調(diào)解機構(gòu)比較相似。以比較典型的中國證券投資基金業(yè)協(xié)會調(diào)解工作部門的調(diào)解規(guī)則為例：“由獨任調(diào)解員調(diào)解的，當事人應在五個工作日內(nèi)協(xié)商選定一名調(diào)解員。由調(diào)解小組調(diào)解的，當事人應在五個工作日內(nèi)協(xié)商選定兩名調(diào)解員或各自指明一名調(diào)解員。首席調(diào)解員由當事人雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由調(diào)解工作部門指定一名首席調(diào)解員。規(guī)定期限內(nèi)，當事人不能選定調(diào)解員的，由調(diào)解工作部門指定。當事人也可以直接委托調(diào)解工作部門代為選定調(diào)解員。當事人不同意調(diào)解工作部門指定或代為選定的調(diào)解員的，視為不同意調(diào)解，調(diào)解程序終結(jié)?！庇秩纭吨袊谪洏I(yè)協(xié)會調(diào)解規(guī)則》規(guī)定：“普通糾紛由一名調(diào)解員進行調(diào)解。爭議金額較大、案情復雜的重大疑難糾紛由三名調(diào)解員進行合議調(diào)解。（第十五條）當事人應當在調(diào)解程序開始后5個工作日內(nèi)從調(diào)解員名冊中共同選定或共同委托協(xié)會指定調(diào)解員，采用合議調(diào)解的，同時確定首席調(diào)解員。逾期未共同選定或者共同委托指定的，由協(xié)會代為指定?！笨梢钥闯?，大部分規(guī)則與仲裁規(guī)則比較相近，應當是向仲裁進行了多方面的整體借鑒。

五、行業(yè)調(diào)解的規(guī)則與程序

（一）調(diào)解規(guī)則并不統(tǒng)一

我國目前并沒有一部統(tǒng)一的對各類行業(yè)性調(diào)解組織和行業(yè)調(diào)解行為進行統(tǒng)一規(guī)范的法律，關(guān)于調(diào)解的相關(guān)規(guī)范眾多且分散，大體可以分成立法和規(guī)則這兩大層次。

立法包括《人民調(diào)解法》《民事訴訟法》和《仲裁法》等法律，民事訴訟法司法解釋及《關(guān)于人民法院進一步深化多元糾紛解決機制改革的意見》《關(guān)于人民法院特邀調(diào)解的規(guī)定》《關(guān)于開展律師調(diào)解試點工作的意見》《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》等最高人民法院頒布的司法解釋或規(guī)范性文件，以及司法部、各級政府及法院發(fā)布的規(guī)范性文件，如《司法部關(guān)于進一步加強行業(yè)性專業(yè)性人民調(diào)解工作的意見》《北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)〈“多元調(diào)解+速裁”工作規(guī)范性文件〉的通知》等。

規(guī)則包括各仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則、各商會/行業(yè)協(xié)會/律師協(xié)會的規(guī)范性文件和各調(diào)解組織的調(diào)解規(guī)則等。

（二）調(diào)解流程各有創(chuàng)新

大部分調(diào)解機構(gòu)組織的調(diào)解流程都很相近，但常常會在個別環(huán)節(jié)中各有不同和創(chuàng)新之處。例如：

深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心確立了投資者單方啟動機制，“如果對方當事人屬深圳市證券業(yè)協(xié)會、深圳市期貨同業(yè)協(xié)會、深圳市投資基金同業(yè)公會會員，且已承諾接受調(diào)解中心調(diào)解的，投資者單方面申請調(diào)解即可啟動調(diào)解程序”。

上海市金融消費糾紛調(diào)解中心于2017年9月試行中立評估制度，即對糾紛事實、責任認定、解決方案有較大分歧的案件，由獨立的專家，基于各方陳述和證據(jù)，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和其他規(guī)范性文件，作出中立的專業(yè)評估意見。這是對國際成熟經(jīng)驗和實踐的良好借鑒，引入這一機制可以有助于雙方更加理性清醒地對糾紛處理結(jié)果作出預判，更好地促使雙方達成一致方案。

《中國期貨業(yè)協(xié)會調(diào)解規(guī)則》為調(diào)解程序增加了回訪流程，明確“協(xié)會對調(diào)解協(xié)議書執(zhí)行情況進行回訪”，有利于行業(yè)協(xié)會收集案件大數(shù)據(jù)，形成反饋。

（三）特別程序：小額簡易程序

為更快更好處理小額糾紛，保護非機構(gòu)方利益，多個調(diào)解機構(gòu)都建立了小額糾紛快速處理程序。例如：中證中小投資者服務中心有限責任公司糾紛調(diào)解部采用電話、網(wǎng)絡、書面等方式在較短期限內(nèi)快速解決糾紛的調(diào)解活動。

簡易調(diào)解適用于標的數(shù)額較小或不涉及資金、股權(quán)等給付的糾紛。與下文要介紹的單邊承諾機制比較相似的是，上海市金融消費糾紛調(diào)解中心與上海地區(qū)26家銀行業(yè)金融機構(gòu)達成約定，對于賠付金額在5000元以下的糾紛，如果糾紛雙方經(jīng)調(diào)解不能達成一致，則由調(diào)解員根據(jù)法律法規(guī)、國家政策、行業(yè)慣例，依照公平公正的原則，提出調(diào)解意見。若消費者接受，則當事雙方應接受并承諾履行該調(diào)解意見。

（四）特別程序：單邊承諾

根據(jù)《中證中小投資者服務中心單邊承諾調(diào)解細則（試行）》規(guī)定，單邊承諾調(diào)解是指證券期貨經(jīng)營機構(gòu)、資本市場其他主體承諾由投服中心根據(jù)糾紛事實和相關(guān)法律法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件、自律規(guī)則及行業(yè)慣例等提出調(diào)解建議，若投資者采納該建議，證券期貨經(jīng)營機構(gòu)或資本市場其他主體應按照該建議與投資者簽署調(diào)解協(xié)議并履行的調(diào)解方式。除投服中心外，還有其他部分行業(yè)協(xié)會也設置了這樣的單邊調(diào)解承諾機制用以約束其會員單位遵守并執(zhí)行調(diào)解協(xié)議。這一機制主要建立在行業(yè)協(xié)會或類似組織對其會員單位的監(jiān)督管理權(quán)限，屬于與人民調(diào)解、行政調(diào)解的顯著不同之處。

六、行業(yè)調(diào)解的執(zhí)行與保障

（一）調(diào)解協(xié)議及公證/仲裁/司法確認

調(diào)解成功的，大部分的調(diào)解機構(gòu)都是以書面調(diào)解協(xié)議的方式進行結(jié)案。中證中小投資者服務中心有限責任公司糾紛調(diào)解部規(guī)定，“網(wǎng)絡調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議可采用電子簽名或視頻錄像的形式進行確認，該協(xié)議與書面調(diào)解協(xié)議具有相同的法律效力”。

通過對多個調(diào)解機構(gòu)規(guī)則的梳理發(fā)現(xiàn)，大部分都明確規(guī)定了調(diào)解協(xié)議可以進行公證確認、仲裁確認或司法確認，但能否通過這幾種制度進一步強化調(diào)解協(xié)議的可執(zhí)行性，關(guān)鍵還是在于調(diào)解與之銜接的效率高低。

一個代表性的案例是：天津市和平區(qū)人民法院司法確認中心、天津市證券業(yè)協(xié)會、人民調(diào)解委員會三方于2015年7月29日正式簽署《關(guān)于建立天津市和平區(qū)人民法院司法確認服務中心證券業(yè)工作站的實施意見》，并成立證券業(yè)司法確認工作站。工作站采用“科技+專業(yè)”的方式，利用計算機遠程視頻技術(shù)?；鶎臃ㄔ号c當事人通過視頻，在了解確認雙方當事人意思是否真實表達、協(xié)議內(nèi)容是否合法且具有可執(zhí)行性的狀況下，將當事人共同申請司法確認的受理環(huán)節(jié)與人民調(diào)解協(xié)議的達成環(huán)節(jié)合二為一。

在互聯(lián)網(wǎng)時代，“云協(xié)議”“云確認”的機制方便了當事人，也可以免去線下送達環(huán)節(jié)，節(jié)省調(diào)解資源和司法資源，還是很有借鑒意義和推廣必要性的。

（二）其他保障

除了司法確認和特別程序之外，還有一些機構(gòu)采取其他方法對不履行調(diào)解協(xié)議的機構(gòu)一方加以約束。例如，中證中小投資者服務中心有限責任公司糾紛調(diào)解部將依托誠信監(jiān)管協(xié)作機制和強制執(zhí)行機制，對不履行調(diào)解協(xié)議的主體納入資本市場誠信監(jiān)管范圍，依法予以誠信約束。又例如，根據(jù)中國期貨業(yè)協(xié)會理事會調(diào)解委員會制定的《調(diào)解規(guī)則》第二十六條規(guī)定：“會員不履行調(diào)解協(xié)議的，協(xié)會視情形給予其批評警示或紀律懲戒?！?/span>

七、行業(yè)調(diào)解的費用問題

行業(yè)性組織的非營利性特征決定了其不太可能通過案件收費的方式來完成自身的運營支撐。我們在調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)的行業(yè)性調(diào)解組織事實上也確實不收取調(diào)解費用，主要依靠協(xié)會經(jīng)費或財政撥款進行保障和維持。例如，上海市證券、基金、期貨業(yè)糾紛聯(lián)合人民調(diào)解委員會規(guī)定，各同業(yè)公會分別對所屬調(diào)解工作室的人員、辦公場地、工作經(jīng)費等方面提供保障。調(diào)解委員會辦公室人員、辦公場地、工作經(jīng)費等由調(diào)解委員會主任單位提供保障。

當然，也有例外。雖然深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心在其調(diào)解規(guī)則第九條中規(guī)定：“中小投資者與深圳市證券業(yè)協(xié)會、深圳市期貨同業(yè)協(xié)會、深圳市投資基金同業(yè)公會的會員之間的糾紛，以及會員相互之間的糾紛，不收取調(diào)解費用。”但同樣在深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心網(wǎng)站中，一份《調(diào)解案件（暫行）收費辦法》中規(guī)定了具體的收費方式、費用構(gòu)成、退費流程：“調(diào)解費用包括日常管理費和調(diào)解員報酬。日常管理費包括：工作人員服務費、郵遞費、通訊費、場地使用費、常用辦公設備使用費以及其他為調(diào)解支出的費用?！薄叭缯{(diào)解不成功，在扣除調(diào)解過程中發(fā)生的實際開支費用（包括調(diào)解中心日常管理費及調(diào)解員報酬、差旅費等）后，預繳的調(diào)解費余額返還當事人。”我國目前關(guān)于行業(yè)調(diào)解的政策導向和理論研究已經(jīng)得到一定的重視，但是自上而下的制度層面還缺乏統(tǒng)一設計，實踐中也還面臨諸多困境。本文擬對我國行業(yè)性專業(yè)性調(diào)解機構(gòu)和調(diào)解機制的運作情況進行初步梳理，作為“大調(diào)解”機制建設的基礎(chǔ)性調(diào)研工作的一部分。

 

鄧哲

北京觀韜中茂（上海）律師事務所合伙人，上海律協(xié)青年律師工作委員會委員、調(diào)解業(yè)務研究委員會副主任

業(yè)務方向：爭議解決、收并購與投融資、公司與商事