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2019年12月2日,金盾股份發(fā)布了收到杭州市中級人民法院下發(fā) (2018)浙01民初4553 號《民事判決書》的公告。該判決書認為,金盾股份為實際控制人及其所控制的金盾壓力提供的擔(dān)保,依法無效。根據(jù)判決理由,結(jié)合《九民會議紀(jì)要》第17條、第18條的規(guī)定可知,上市公司的對外擔(dān)保如要依法認定無效,需從兩大方面進行重點判斷,具體如下:
一、上市公司法定代表人做出擔(dān)保決定的行為是否構(gòu)成越權(quán)代表
《公司法》第16條對于公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,或公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的,做出了明確的限制。根據(jù)該條規(guī)定,擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項,而必須以公司股東(大)會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的,構(gòu)成越權(quán)代表。在金盾股份案件中,法院認為,實際控制人周建燦并非金盾股份的法定代表人,其以金盾股份的名義為自己及自己控制的金盾壓力提供擔(dān)保,不符合《公司法》第16條,屬于無權(quán)代理行為。更何況即便是該公司實際控制人是法定代表人,其代表權(quán)也是受到限制的。
二、上市公司法定代表人構(gòu)成越權(quán)代表的情況下,債權(quán)人是否存在善意
善意,是指債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同。在確定越權(quán)代表的情形下,筆者認為債權(quán)人的如下行為應(yīng)認定為不存在善意,具體為:
1.未能審查上市公司對外擔(dān)保的內(nèi)部決策程序
對于債權(quán)人是否善意,要區(qū)分關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保情形下的不同內(nèi)部決策程序。對于為公司股東或者實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的,如債權(quán)人未能提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東大會決議進行了審查,表決程序嚴格執(zhí)行了回避表決規(guī)定,簽字人員也符合公司章程規(guī)定的;對于公司提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保,債權(quán)人未能證明其對公司董事會決議或者股東大會決議進行了審查,同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程規(guī)定的,則債權(quán)人接受擔(dān)保的行為,視為不存在善意。案例中,法院認為作為上市公司,金盾股份《章程》是公開可查詢的,該《章程》規(guī)定了公司為股東及實際控制人提供擔(dān)保必須經(jīng)董事會審議通過并提交股東大會批準(zhǔn),但債權(quán)人中財招商在明知的情況下,未能進行審查,而接受了實際控制人代表上市公司直接意思表示,由此說明其未盡合理審查義務(wù),因此不屬于善意行為。
2.履行了內(nèi)部決策程序但未進行公告,債權(quán)人也沒有提出公告和審查要求的
若根據(jù)上市公司章程規(guī)定,公司對外擔(dān)保(唯有可能為非關(guān)聯(lián)擔(dān)保)僅需經(jīng)過董事會決議通過即可,而上市公司并未就該董事會的召開和決議對外披露的,則在這種情形下,債權(quán)人與上市公司訂立的擔(dān)保合同是否有效,《九民會議紀(jì)要》并未給出明確意見,金盾股份案件中法院也沒有對此闡述。不過,從《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》的內(nèi)容來看,最高院民二庭傾向于認為該行為不能認定債權(quán)人為善意相對人。根據(jù)最高院的意見,在此情況下債權(quán)人完全可以要求上市公司進行公開披露,并對披露內(nèi)容進行實質(zhì)審查,債權(quán)人若沒有提出要求,則不能認定其屬于善意之范疇。綜上所述,基于現(xiàn)行規(guī)定對上市公司的公開透明有更高要求,因此,在上市公司提供對外擔(dān)保時,作為接受擔(dān)保的債權(quán)人,尤其要盡到必要的注意義務(wù),才能認定存在善意,否則將面臨著上市公司擔(dān)保無效的法律后果。
丁德應(yīng)上海君倫律師事務(wù)所主任,上海律協(xié)理事、規(guī)劃與規(guī)則委員會副主任、證券業(yè)務(wù)研究委員會副主任,上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員業(yè)務(wù)方向:金融證券、外商投資、政府事務(wù)
楊紅
上海君倫律師事務(wù)所律師
業(yè)務(wù)方向:資本市場、公司事務(wù)
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