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多元化糾紛解決機制下律師調(diào)解制度的完善

2020年第07期    作者:黃淑紅 趙可青    閱讀 4,644 次

有人就會有糾紛，糾紛的解決關(guān)系著社會的穩(wěn)定和諧?！堵蓭煼ā芬?guī)定了律師的三種職能，即維護當事人合法權(quán)益、維護法律的正確實施以及維護社會公平和正義,同時還規(guī)定律師可以接受委托，參加調(diào)解、仲裁活動。律師調(diào)解除具有靈活性、便捷性等調(diào)解糾紛的共同特征外，還具有其他非訴訟調(diào)解主體所不具備的獨特優(yōu)勢：專業(yè)優(yōu)勢、職業(yè)優(yōu)勢和實踐優(yōu)勢。律師的三大優(yōu)勢使律師在運用調(diào)解手段解決糾紛時具有得天獨厚的便利，不僅有利于減少訴訟程序的對抗性，也能讓調(diào)解方案因接近專業(yè)性的判斷而具有法律的權(quán)威性。

一、有關(guān)律師調(diào)解制度的主要立法

2017年9月，最高人民法院、司法部下發(fā)《關(guān)于開展律師調(diào)解試點工作的意見》，隨后2018年12月下發(fā)《關(guān)于擴大律師調(diào)解試點工作的意見》。這標志著我國律師調(diào)解制度初步形成，律師參與糾紛化解矛盾的方式不僅是作為一方代理人，還可作為中立的第三方在法律的框架內(nèi)居中調(diào)停各方矛盾。

2019年11月25日，上海召開全市調(diào)解工作會議。會上印發(fā)了《關(guān)于進一步加強訴調(diào)對接工作的若干意見》《關(guān)于促進本市調(diào)解組織發(fā)展的若干意見》《關(guān)于規(guī)范本市調(diào)解組織發(fā)展的規(guī)定》《關(guān)于政府購買人民調(diào)解服務的實施細則》等4份文件。

律師調(diào)解是指律師、依法成立的律師調(diào)解工作室或者律師調(diào)解中心作為中立第三方主持調(diào)解，協(xié)助糾紛各方當事人通過自愿協(xié)商達成協(xié)議解決爭議的活動。由一名或多名律師調(diào)解員開展調(diào)解、打破僵局，協(xié)助糾紛各方通過談判尋找爭議解決策略，達成雙方都能接受的和解方案。在各方同意的情況下，和解方案的條款將具有法律約束力，經(jīng)司法確認的調(diào)解協(xié)議具有司法強制執(zhí)行力。

（一）律師調(diào)解的工作模式

《試點開展意見》中的相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了律師調(diào)解的四種模式：人民法院律師調(diào)解工作室、公共法律服務中心（站）律師調(diào)解工作室、律師協(xié)會律師調(diào)解中心、律師事務所調(diào)解工作室。

第一種，人民法院律師調(diào)解工作室，律師成為法院特邀人民調(diào)解員，為當事人提供法律服務，其實質(zhì)是律師是受法院委托進行案件調(diào)解，并受法院管理與審查，屬于法院的附設調(diào)解。第二種，公共法律服務中心（站）律師調(diào)解工作室是集合司法行政各類法律服務項目、提供多種公共法律服務產(chǎn)品的有效載體，是司法行政機構(gòu)直接向人民群眾提供法律服務的窗口。律師加入各類行業(yè)專業(yè)調(diào)解組織成為調(diào)解員，開展專業(yè)的調(diào)解服務。第三種，律師協(xié)會律師調(diào)解中心是由律師協(xié)會設立的。律師協(xié)會的社會團體法人性質(zhì)決定其提供的律師調(diào)解服務雖然屬于民間調(diào)解，但傾向于公益調(diào)解。第四種，律師事務所調(diào)解工作室，是律師事務所內(nèi)設的一個業(yè)務部門，可以接受當事人申請調(diào)解，也可以接受各級法院、各級人民政府及其職能部門、社會團體及其他組織委托調(diào)解，這一模式較貼近市場，其實質(zhì)傾向于民間調(diào)解中的商事調(diào)解。無論是那一種模式，均是由律師來主持調(diào)解，但不同的調(diào)解模式有其相對應的工作機制。

（二）律師調(diào)解的工作機制

《試點擴大意見》《試點開展意見》中有關(guān)律師調(diào)解工作機制的規(guī)定，主要是律師調(diào)解工作資質(zhì)管理制度、調(diào)解與訴訟對接機制、司法確認程序和律師調(diào)解員回避制度。

1.律師調(diào)解工作資質(zhì)管理制度

試點地區(qū)省級司法行政機關(guān)、律師協(xié)會會同人民法院研究制定管理辦法，明確承辦律師調(diào)解工作的律師事務所和律師資質(zhì)條件，包括人員規(guī)模、執(zhí)業(yè)年限、辦案數(shù)量、誠信狀況等。司法行政機關(guān)、律師協(xié)會會同人民法院建立承辦律師調(diào)解工作的律師事務所和律師調(diào)解員名冊。

2.司法確認程序

律師調(diào)解協(xié)議只有得到司法確認后才具有申請司法強制執(zhí)行的資格，律師調(diào)解協(xié)議是否具有強制執(zhí)行力是當事人選擇律師調(diào)解至關(guān)重要的因素。故律師調(diào)解協(xié)議的司法確認機制，暢通確認渠道，建立便捷高效的律師調(diào)解司法確認程序是推動律師調(diào)解的重要機制。

經(jīng)律師調(diào)解工作室或律師調(diào)解中心調(diào)解達成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議，當事人可以向律師調(diào)解工作室或律師調(diào)解中心所在地基層人民法院或者人民法庭申請確認其效力，人民法院應當依法確認調(diào)解協(xié)議效力。

3.調(diào)解與訴訟對接機制

經(jīng)律師調(diào)解達成的和解協(xié)議、調(diào)解協(xié)議中，具有金錢或者有價證券給付內(nèi)容的，債權(quán)人依據(jù)民事訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令的，人民法院應當依法發(fā)出支付令；債務人未在法定期限內(nèi)提出書面異議且逾期不履行支付令的，人民法院可以強制執(zhí)行。

律師調(diào)解與訴訟對接形式主要有兩種形式：一是律師所在調(diào)解組織接受當事人申請，促成雙方達成調(diào)解協(xié)議后，向法院申請司法確認；二是法院將案件委派或委托給律師調(diào)解組織或律師調(diào)解員。律師調(diào)解組織或律師調(diào)解員在調(diào)解成功后，由法院根據(jù)調(diào)解協(xié)議出具調(diào)解書或司法確認裁定書。

4.律師調(diào)解員回避制度

律師調(diào)解員具有以下情形：系一方當事人或者其代理人的近親屬的；與糾紛有利害關(guān)系的；與糾紛當事人、代理人有其他關(guān)系，可能影響公正調(diào)解的。當事人有權(quán)申請回避。當事人沒有要求回避的，律師調(diào)解員應當及時告知當事人并主動回避。當事人一致同意繼續(xù)調(diào)解的，律師調(diào)解員可以繼續(xù)主持調(diào)解。

律師調(diào)解員不得再就該爭議事項或與該爭議有密切聯(lián)系的其他糾紛接受一方當事人的委托，擔任仲裁或訴訟的代理人，也不得擔任該爭議事項后續(xù)解決程序的人民陪審員、仲裁員、證人、鑒定人以及翻譯人員等。

二、律師調(diào)解制度實踐中出現(xiàn)的問題

筆者所在的律師事務所，在事務所上級的集團支持和所在區(qū)司法局的指導下，于2019年5月設立了律師事務所調(diào)解工作室，時至今日尚且存在以下問題：律師調(diào)解工作資質(zhì)管理制度不詳盡且各地不一；尚無律師調(diào)解工作實施細則可循；律師參與調(diào)解動力不足。

（一）律師調(diào)解工作資質(zhì)管理制度不詳盡且各地不一

《試點開展意見》第八條明確律師調(diào)解的律所和律師的人員規(guī)模、誠信狀況、執(zhí)業(yè)年限和辦案量等資質(zhì)條件的權(quán)限授權(quán)試點地區(qū)的法院、律協(xié)和司法廳（局），由上述機關(guān)研制管理辦法。但存在兩個問題，一是各地對入選事務所和律師調(diào)解員名冊的條件規(guī)定不一。如上海市實行“雙十規(guī)定”，即律師事務所成立滿10年、律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷滿10年的才有資格申請列入律師調(diào)解名冊。而福建省則要求律師事務所設立3年以上、律師從業(yè)5年以上即具備申請資格。如此意味著福建省執(zhí)業(yè)10年以下的律師在上海開展律師調(diào)解業(yè)務是不合規(guī)的。二是律師事務所、律師調(diào)解員退出機制不一。如上海市規(guī)定受過行政處罰和行業(yè)處分的律師事務所、律師不得列入律師調(diào)解名冊。而福建省的規(guī)定是近3年內(nèi)未受過行政處罰或行業(yè)處分，這將導致“污點”律師事務所、律師僥幸入選律師調(diào)解名冊。

（二）尚無健全的律師調(diào)解工作實施細則可循

2017年9月下發(fā)《試點開展意見》，即意味著律師調(diào)解工作尚在開展和探索中，筆者在制定律師事務所調(diào)解工作室調(diào)解規(guī)則、律師調(diào)解員管理辦法等制度時主要面臨以下問題：

首先，律師調(diào)解員資質(zhì)認證問題。律師調(diào)解員需滿足執(zhí)業(yè)年限、調(diào)解工作經(jīng)驗、未受過行政處罰或行業(yè)處分等資格條件，但畢竟資格與資質(zhì)不是同一概念，加之律師“代理人”與“調(diào)解員”角色不同，雖然律師事務所對入選的律師調(diào)解員進行培訓或組織學習，但是對律師調(diào)解員由有資質(zhì)的調(diào)解培訓機構(gòu)進行調(diào)解員職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律、調(diào)解技能等培訓并認證也是非常有必要的，以確保調(diào)解案件的質(zhì)量。

其次，律師調(diào)解員回避制度問題。為確保調(diào)解的中立公正，細致制定事前回避與事后禁止規(guī)則以便有效、嚴格實行回避制度?！对圏c開展意見》第十三條規(guī)定回避情形，申請回避、主動回避形式，但對違反回避制度的后果并未明確。

（三）律師參與調(diào)解動力不足

在律師事務所內(nèi)招募律師調(diào)解員時，發(fā)現(xiàn)符合條件的律師參與度低，體現(xiàn)出律師對開展律師調(diào)解業(yè)務不樂觀，有主、客觀方面的原因：

一是缺乏對律師調(diào)解的認識?；诖蟛糠致蓭熈晳T傳統(tǒng)業(yè)務，當其由代理一方的代理人角色轉(zhuǎn)換到中立的第三方調(diào)解員時，需要思維與方法的轉(zhuǎn)變。律師群體對律師調(diào)解制度尚未形成普遍認同感，認為調(diào)解是“田間炕頭”“和稀泥”的低端業(yè)務，更愿意從事訴訟代理或者非訴類的公司并購、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等高端業(yè)務。

二是律師代理費較大于律師調(diào)解費。律師調(diào)解的前三種工作模式均屬于公益性調(diào)解。各地法院對律師參與法院調(diào)解的補貼標準不一：一是發(fā)放定額補貼，每調(diào)解成功一件由法院補貼固定金額，一般不超過1000元；二是發(fā)放非定額補貼，根據(jù)案件難易程度，將補貼分檔；三是不發(fā)放補貼。顯而易見，律師調(diào)解費標準總體偏低，由此導致部分律師不愿意因參與調(diào)解而影響通常的律師業(yè)務。

三是律師調(diào)解業(yè)務尚未形成市場，當前正處于起步階段。另外，阻礙律師調(diào)解市場化的兩大原因：一是除了第一種工作模式由法院出調(diào)解書有強制執(zhí)行效力，其他三種工作模式的調(diào)解協(xié)議無法直接向法院申請強制執(zhí)行。二是調(diào)解組織和律協(xié)、律師事務所設立的調(diào)解工作室，由于其主體為非公權(quán)力機關(guān)而被當事人質(zhì)疑調(diào)解協(xié)議的公正性、權(quán)威性，當事人更愿意選擇法院，這導致律師調(diào)解業(yè)務開展困難重重。

三、完善律師調(diào)解制度的建議

律師調(diào)解制度是完善我國訴訟制度的創(chuàng)新舉措，不僅有利于減少訴訟程序的對抗性，也能讓調(diào)解方案因接近專業(yè)性的判斷而具有法律的權(quán)威性。執(zhí)業(yè)律師調(diào)解能有效避免訴訟風險，為當事人提供更合理的法律意見和建議，以期最大限度地維護當事人利益。

為使律師調(diào)解制度更好地符合國情，我們結(jié)合試點地區(qū)開展試驗中出現(xiàn)或存在的問題，針對性地提出完善建議。

（一）統(tǒng)一律師調(diào)解資質(zhì)管理的建議

關(guān)于統(tǒng)一律師調(diào)解資質(zhì)管理，建議由最高人民法院、司法部和全國律師協(xié)會共同制定律師調(diào)解準入機制——《律師調(diào)解工作資質(zhì)管理制度》，對設立律師調(diào)解工作室的律師事務所的律師人員規(guī)模、誠信狀況、執(zhí)業(yè)年限和辦案數(shù)量以及進入調(diào)解員名冊律師的誠信狀況、執(zhí)業(yè)年限和辦案經(jīng)驗等資質(zhì)條件進行統(tǒng)一，確保律師能跨區(qū)開展律師調(diào)解業(yè)務，也賦予當事人跨區(qū)選擇律師調(diào)解的權(quán)利。對于受到刑事處罰、行政處罰或行業(yè)處分的律師，將被除名并不再有資格入選調(diào)解員名冊。

（二）完善律師調(diào)解員資質(zhì)認證和準入機制、回避制度

關(guān)于律師調(diào)解員資質(zhì)認證和準入機制，建議司法行政部門、律師協(xié)會會同人民法院盡快建立律師調(diào)解員培訓機制。一是律師作為代理人和第三方調(diào)解員會存在職業(yè)沖突問題，對律師調(diào)解員進行必要的職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律培訓；二是設置調(diào)解知識和技能培訓課程，以實操性課程為主以提升律師調(diào)解員的專業(yè)水準。同時，建議盡快建立律師調(diào)解員資質(zhì)認證標準及準入機制，明確選任標準和退出機制，確保律師調(diào)解隊伍的職業(yè)化和專業(yè)化。

關(guān)于回避制度建議如下：第一，建立信息披露制度，律師開展調(diào)解前，應當向移送案件的法院和案件當事人充分合理地披露個人執(zhí)業(yè)的相關(guān)信息，確保維護當事人合法利益和調(diào)解工作的中立性。第二，設置相應的懲罰機制。建議司法行政機關(guān)、律師協(xié)會會同法院盡快完善律師調(diào)解的職業(yè)道德規(guī)范，對違反回避制度，泄露當事人隱私或秘密的律師，應當視情節(jié)限期或禁止從事調(diào)解業(yè)務，或依法依規(guī)給予行業(yè)處分和行政處罰。第三，為監(jiān)督與保證律師調(diào)解員的中立，法院、公共法律服務中心等主體可以對調(diào)解律師進行是否具有回避情形的審核，并進行指令回避。第四，建議法院、仲裁機構(gòu)建立律師調(diào)解的利益沖突審查系統(tǒng)，實行律師利益沖突審查，對符合事后禁止情形的律師，禁止其參與后續(xù)的訴訟或仲裁程序。

（三）關(guān)于調(diào)動律師參與調(diào)解的建議

1.更新律師調(diào)解的理念

律師群體應轉(zhuǎn)變對調(diào)解的認識，首先，充分認識律師調(diào)解的作用，將其作為律師業(yè)務范圍拓展的渠道；其次，將慣性的對抗思維轉(zhuǎn)化為理性的和諧思維，即從“贏得訴訟”到“解決糾紛”轉(zhuǎn)換，據(jù)此自覺調(diào)整職業(yè)成就的傳統(tǒng)衡量標準。

2.調(diào)動律師調(diào)解的積極性建議健全公益性、市場化雙向發(fā)展，并以市場化發(fā)展為主。一是通過立案前委派或立案后委托，鍛造律師調(diào)解員隊伍，擴大律師調(diào)解的知名度；二是考慮律師調(diào)解工作的專業(yè)性，經(jīng)費補貼激勵應以專業(yè)調(diào)解對待，按照較高標準予以補貼，體現(xiàn)了合理差異、區(qū)別對待的保障原則。3.加大培植力度探索律師調(diào)解市場化運營機制律師調(diào)解發(fā)展的最終形態(tài)應當是調(diào)解服務的市場化運營，但考慮到律師調(diào)解在我國尚屬起步階段，尚不具備直接市場化運營的條件，還需要司法、行政等有關(guān)機關(guān)給予多方面支持。

黃淑紅北京德和衡（上海）律師事務所律師，上海律協(xié)社會矛盾化解業(yè)務研究委員會副主任業(yè)務方向：婚姻家庭、合同法、公司民商事訴訟

趙可青

北京德和衡（上海）律師事務所合伙人，上海律協(xié)融資租賃業(yè)務研究委員會委員，寧波仲裁委員會仲裁員

業(yè)務方向：金融、房地產(chǎn)、爭議解決