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淺談在香港離婚 之可行性

2014年第07期    作者:王 漓     閱讀 7,782 次

          一、引子

        隨著香港開放程度的增加，越來越多的內(nèi)地人，特別是較富裕階級(jí)的內(nèi)地人因稅率、制度、護(hù)照、子女教育等各種因素移居香港。而相當(dāng)一部分的內(nèi)地新移民，在定居香港的同時(shí)也和國內(nèi)保持著密切的聯(lián)系。當(dāng)這些有內(nèi)地和香港背景的婚姻出現(xiàn)問題時(shí)，婚姻法有關(guān)的法域問題就顯現(xiàn)出來了。本文著重就以香港作為離婚訴訟地的一些考慮因素做出一些簡介。

 

        二、是否要在港離婚？

        與大部分訴訟類似，離婚訴訟當(dāng)事人最關(guān)心的內(nèi)容通常包括程序法和實(shí)體法上的考量兩部分。以程序來說，時(shí)間成本，法律費(fèi)用等都是當(dāng)事人關(guān)心的話題。以實(shí)體來說，離婚訴訟有三大重要議題：離婚理由，撫養(yǎng)權(quán)以及財(cái)產(chǎn)分配。

        程序考量

        秉承普通法公平為主的傳統(tǒng)，香港家事法庭訴訟程序的處理進(jìn)度較為緩慢。一般的訴訟都以年為單位。如果雙方當(dāng)事人互不相讓，寸土必爭的話，訴訟過程拖延至數(shù)年亦不少見。與之配套，香港法庭可以頒布一些臨時(shí)命令以保證雙方當(dāng)事人在訴訟過程中的權(quán)益得到一定程度上的保障。

　　較長的時(shí)限和較復(fù)雜的法律程序意味著律師較多的工作量及費(fèi)用。值得一提的是香港律師劃一以工作量收費(fèi)，不可以案件的結(jié)果為收費(fèi)多少的條件。

　　實(shí)體考量

        香港法律對(duì)于離婚理由的規(guī)定和內(nèi)地分別不大，第179章《婚姻訴訟條例》第11條規(guī)定離婚的唯一理由是婚姻已破裂至無可挽救，而為證明此項(xiàng)理由，第11A條規(guī)定呈請(qǐng)人需證明以下一項(xiàng)或多項(xiàng)內(nèi)容：

        （1）答辯人通奸；（2）因答辯人的行為而無法合理期望呈請(qǐng)人與其共同生活；（3）雙方分居連續(xù)一年或以上且雙方同意離婚；（4）雙方分居連續(xù)兩年或以上；（5）呈請(qǐng)人被答辯人遺棄連續(xù)一年或以上。

        撫養(yǎng)權(quán)方面香港也以孩子的福祉和成長為主要考慮因素，而母親通常有一定的優(yōu)勢。但是兩地對(duì)于如何安排對(duì)孩子最有利的理解有所不同。其中一個(gè)較為明顯的差異是對(duì)于擁有兩個(gè)孩子的家庭。香港的一般觀念是認(rèn)為兩個(gè)孩子一起撫養(yǎng)對(duì)于他們的成長較為有利，因此通常會(huì)將撫養(yǎng)權(quán)一起判給一方。相對(duì)的，以筆者的了解，內(nèi)地的法院通常出現(xiàn)父母各撫養(yǎng)一個(gè)孩子的判決。

        財(cái)產(chǎn)權(quán)方面，一個(gè)較大的分別是香港法院對(duì)于婚前財(cái)產(chǎn)以及夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處置。嚴(yán)格意義上來說，香港并無內(nèi)地婚前財(cái)產(chǎn)的概念，也無類似內(nèi)地對(duì)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的普遍性的規(guī)定。在離婚的過程中，香港法院擁有非常大的酌情權(quán)對(duì)屬于夫妻的所有財(cái)產(chǎn)(無論在個(gè)人名下還是雙方名下)在平等公平的原則下，以分割財(cái)產(chǎn)或者分期撫養(yǎng)費(fèi)等的方式，進(jìn)行再分配。這期間會(huì)考慮雙方對(duì)于家庭的貢獻(xiàn)，收入水平，生活規(guī)劃，生活需要等多項(xiàng)因素。財(cái)產(chǎn)是否由某一方婚前所得也是考慮因素之一，但非重要因素。這和嚴(yán)格區(qū)分婚前婚后財(cái)產(chǎn)，個(gè)人及夫妻共同財(cái)產(chǎn)的大陸法律有很大不同。相對(duì)于人們對(duì)于內(nèi)地婚姻法較為保護(hù)有錢一方（通常是男方）的擔(dān)憂，香港法律相對(duì)的對(duì)于女方可能更為有利。另外還有一個(gè)現(xiàn)實(shí)的意義，就是對(duì)于婚姻另一方大部分資產(chǎn)都在香港的當(dāng)事人來說，在香港訴訟更方便調(diào)查以及保全對(duì)方在香港的財(cái)產(chǎn)。

        兩地對(duì)于婚前協(xié)議的態(tài)度也有很大區(qū)別。和大陸不同，香港法律不承認(rèn)婚前協(xié)議，僅在有限的情況下對(duì)法庭的判決有一定的參考作用。

        以此可見，兩地法律有諸多不同，某些當(dāng)事人在香港訴訟可以取得更有利的結(jié)果。

 

        三、能否在港離婚？

        清楚在港離婚的利弊后，自然要考慮能否在港離婚的問題，無論目的是在港提起還是避免訴訟。此問題可分拆為兩步：其一，香港法院是否有管轄權(quán)；其二，香港法院是否會(huì)行使管轄權(quán)。

        管轄權(quán)的有無

        香港法庭對(duì)于離婚案件的管轄權(quán)由香港法例第192章《婚姻法律程序與財(cái)產(chǎn)條例》第3條規(guī)定滿足如下三個(gè)條件之一即可：

        “（一）在呈請(qǐng)或申請(qǐng)?zhí)岢霎?dāng)日，婚姻的任何一方以香港為居籍;  （二）在緊接呈請(qǐng)或申請(qǐng)?zhí)岢霎?dāng)日之前的整段3年期間內(nèi)，婚姻的任何一方慣常居于香港；或（三）在呈請(qǐng)或申請(qǐng)?zhí)岢霎?dāng)日，婚姻的任何一方與香港有密切聯(lián)系。”

        居籍(domicile)比較特別，是一個(gè)內(nèi)地沒有的概念，主要由香港法例第596章《居籍條例》定義。居籍的含義與國籍，居留權(quán)，公民權(quán)，戶籍，居住地等均不相同。通俗地理解，居籍就是一個(gè)人家所在的地方。從法律定義來說，一個(gè)人的居籍未成年時(shí)期為與他有最密切聯(lián)系的地方，通常是跟隨父母的居籍而定。該居籍一直延續(xù)到成年，直至有所改變?yōu)橹埂３赡耆烁淖冏约壕蛹姆椒ㄊ?span>(a)身處某國家或地區(qū)，并且(b)意圖無限期地以該國家或地區(qū)為家。

        第二個(gè)概念慣常居住地就比較常見了，和國內(nèi)通常居住地的概念相類似。簡略來說，某人在某地因?yàn)槟承┨囟ǖ哪康亩毫粢欢慰捎^的時(shí)間，并以此作為他某一段時(shí)間日常生活的一部分，既可以此作為慣常居住地。

        “與香港有密切聯(lián)系”是一個(gè)較為抽象靈活的概念。法庭會(huì)綜合考慮有關(guān)的夫妻雙方和香港的各種聯(lián)系以確定這些聯(lián)系是否“密切”?！懊芮小钡某潭群茈y精確定義，但是它顯然不包括蜻蜓點(diǎn)水式路過香港的家庭。夫妻雙方在香港的生活，投資，業(yè)務(wù)，工作，以及子女的教育等多方面情況都會(huì)被納入考量范圍。

　　管轄權(quán)的行使

        擁有管轄權(quán)并不代表一定會(huì)行使。由于管轄權(quán)定義的寬泛性，國際婚姻常會(huì)出現(xiàn)多于一個(gè)法域的法院有管轄權(quán)的情況。在此國際司法沖突的情況下，香港法院會(huì)根據(jù)非便利法庭的原則(Forum non conveniens)決定是否放棄行使司法管轄權(quán)。

        此原則分三階段進(jìn)行判斷：

        （1）表面上看，是否有另一個(gè)明顯更為合適的法院？（2）如果有，那案件的申請(qǐng)人在香港訴訟是否有特殊的司法上的優(yōu)勢；（3）如果有司法優(yōu)勢，那從總體公平正義的角度來看，是否應(yīng)該擱置香港的訴訟？

        第一階段中，法院會(huì)綜合比較當(dāng)事人家庭和兩地之間的聯(lián)系，內(nèi)容包括夫妻生活地，住所地，工作地，財(cái)產(chǎn)所在地，子女生活和學(xué)習(xí)地，審理的便利性（包括證人及當(dāng)事人出席便利性等），當(dāng)事人籍貫，結(jié)婚地點(diǎn)，等等。在婚姻案件中經(jīng)常出現(xiàn)平行訴訟的問題：一方在港提訴，另一方在內(nèi)地提訴。由于顧及法域間的禮儀及和諧，香港法院有可能會(huì)將在另一法庭已首先提起相同的訴訟作為此階段的考慮因素。但僅限于另一法庭提起的案件已經(jīng)進(jìn)行到一個(gè)較為深入的階段的情況，且并不經(jīng)常以此為決定性因素。

        第二階段的審查則主要考慮兩地之間司法制度的區(qū)別。這些區(qū)別在不同案件中的重要性都有所不同。前述兩地對(duì)于離婚撫養(yǎng)權(quán)以及財(cái)產(chǎn)分配的不同處在一定程度上都可以在這里被提出。另外一些以往被提出過的司法優(yōu)勢包括兩地在文件披露義務(wù)上的不同，兩地法院的調(diào)查取證方面的權(quán)力的不同等。

        存在司法優(yōu)勢并非全部，法庭在第三階段審查時(shí)需要決定，從總體公平正義的角度來看，考慮雙方在兩地訴訟將遇到的各種情況（包括第一階段考慮的內(nèi)容），以及司法上的劣勢以及優(yōu)勢，案件應(yīng)該何去何從。

 

        四、第IIA章經(jīng)濟(jì)濟(jì)助令

        即使內(nèi)地法庭已經(jīng)頒令離婚并進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)分配，如果一方當(dāng)事人對(duì)于此財(cái)產(chǎn)令有所不滿，還有機(jī)會(huì)在香港根據(jù)《婚姻法律程序與財(cái)產(chǎn)條例》第IIA章申請(qǐng)額外的經(jīng)濟(jì)濟(jì)助令，要求根據(jù)香港法律進(jìn)行再分配。

        要申請(qǐng)此濟(jì)助令，需首先確定香港法庭對(duì)于此申請(qǐng)有管轄權(quán)（條件類似離婚訴訟的管轄權(quán)）。其次法庭會(huì)在整體考慮第29AF(2)條列出的各種有關(guān)因素決定濟(jì)助令的適用性。此處法庭最主要關(guān)注的是原先財(cái)產(chǎn)令的內(nèi)容。其嚴(yán)苛性，不公平性是強(qiáng)有力但非必要的證據(jù)。申請(qǐng)人家庭和香港的聯(lián)系也很重要，聯(lián)系越緊密，理由越充足。

        此處法庭考慮的因素和不方便法庭原則類似但不盡相同。另一方面，案例也指出，由于考慮因素的相似性，很少會(huì)出現(xiàn)一方面不方便法庭原則適用，香港案件被擱置，但其后申請(qǐng)人又能夠在香港拿到濟(jì)助令的情況出現(xiàn)的。

         因此當(dāng)事人需要審慎選擇其一。一方面濟(jì)助令可以作為第二手準(zhǔn)備，如果內(nèi)地法庭的判決不公，在香港再行申請(qǐng)濟(jì)助令，作為一種變相的上訴手段。而另一方面，如果內(nèi)地判決和香港判決的差距不大，則較難申請(qǐng)濟(jì)助令，反而直接申請(qǐng)?jiān)诟蹖徖砀欣?。還要注意的是濟(jì)助令僅限于財(cái)產(chǎn)分配，不涉及撫養(yǎng)權(quán)。

 

        五、小結(jié)

         綜上，有內(nèi)地香港兩地背景的離婚當(dāng)事人有可能在香港家事法庭獲取更有利的命令。根據(jù)具體情況，可考慮直接在香港離婚的方式，也可考慮申請(qǐng)濟(jì)助令的方式?！?span>