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不一樣的法律顧問： 新時(shí)代下的政府法律顧問

2019年第05期    作者:文│金纓 薛昕懌    閱讀 6,515 次

三十年前《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》頒布，預(yù)示著“民告官”制度的依法確立，從而改變了傳統(tǒng)的官民糾紛解決思維，促使行政相對(duì)人通過訴訟主張自己的權(quán)益，引導(dǎo)當(dāng)事人解決在法律的規(guī)則下與政府之間的爭(zhēng)議。同時(shí)，也對(duì)行政機(jī)關(guān)也提出了前所未有的挑戰(zhàn)。隨著行政訴訟受案范圍不斷拓寬，如何面對(duì)層出不窮的案件？如何合規(guī)完成證據(jù)的舉證來證明行政行為合法性？如何將《行政訴訟法》中對(duì)行政機(jī)關(guān)提出的證據(jù)合法性要求融入日常行政執(zhí)法過程中？這些問題讓行政機(jī)關(guān)越來越覺得需要有專業(yè)的法律人士作為外聘伙伴，為政府應(yīng)訴、決策以及相關(guān)工作提供法律幫助。

政府法律顧問制度是依法行政下的必然產(chǎn)物，也是依法治國(guó)大局的基本要求。習(xí)總書記將政府法律顧問制度建立作為一項(xiàng)集聚人才的工作，他指出：“治國(guó)理政，必須善于集中各方面智慧、凝聚最廣泛力量，廣泛聽取法律理論界和實(shí)務(wù)界的意見并使之制度化就是落實(shí)‘決策咨詢制度’，為政府依法決策、提升法治思維提供參謀服務(wù)，為政府深化改革、提高治理能力提供動(dòng)力支持 。”越來越多在行政法業(yè)務(wù)領(lǐng)域具有專長(zhǎng)的律師被遴選成為政府法律顧問，無論是對(duì)于政府還是對(duì)于律師而言都是十分有益的，一方面表明政府提升依法行政能力的信心和決心，另一方面也說明律師對(duì)推進(jìn)政府依法行政抱有飽滿的熱情。

律師如何對(duì)政府的行政行為進(jìn)行“顧”和“問”？是否能將企業(yè)法律顧問的業(yè)務(wù)模式直接嫁接給政府法律顧問呢？律師如何才能做好政府法律顧問工作？作為有著豐富行政訴訟被告代理人出庭經(jīng)驗(yàn)、擔(dān)任政府法律顧問二十年的律師團(tuán)隊(duì)，我們?cè)诖朔窒硪恍├斫夂透形颉?span>

政府法律顧問出庭應(yīng)訴，展現(xiàn)了尊重司法、親和待人、執(zhí)法規(guī)范的政府機(jī)關(guān)公眾形象。

作為行政機(jī)關(guān)（被告）的代理人，出庭應(yīng)訴是每個(gè)政府法律顧問的工作職責(zé)。自2014年修訂行訴法后，行政訴訟案件受理范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，人民群眾的維權(quán)意識(shí)增長(zhǎng)，許多潛在的行政糾紛以訴訟形式“兜底”到法院解決，很多地方出現(xiàn)案件數(shù)量井噴現(xiàn)象。律師協(xié)助行政機(jī)關(guān)完成法定的舉證責(zé)任，這自不必多說，但是否就局限于此呢？

在行政訴訟中，律師作為行政機(jī)關(guān)的代理人，從某種意義上也代表著政府。也許在其他類型的案件中，律師希望通過強(qiáng)硬的態(tài)度和咄咄逼人的語氣作為一種庭審技巧給對(duì)方予以壓迫感，但作為行政機(jī)關(guān)的代理人則應(yīng)盡量避免形成這樣的形象。行政訴訟對(duì)行政相對(duì)人而言是解決行政爭(zhēng)議、保護(hù)自身合法權(quán)益的救濟(jì)渠道，對(duì)行政機(jī)關(guān)而言是檢驗(yàn)依法行政，履行接受社會(huì)監(jiān)督的義務(wù)。在行政訴訟中，很多老百姓寄希望于通過庭審這樣一個(gè)公開的平臺(tái)表達(dá)自己對(duì)政府依法行政的意見或想法，盡管有時(shí)老百姓對(duì)法律條款或法治理念存在誤解，但律師都應(yīng)耐心聽取并向行政機(jī)關(guān)傳達(dá)，同時(shí)協(xié)助法庭對(duì)當(dāng)事人做好相應(yīng)的法律釋明。

作為長(zhǎng)期從事征收行政案件的代理人，我們深切感到，相對(duì)人把法庭當(dāng)作在征收過程中遭遇不公平待遇發(fā)表不滿的地方，他們有宣泄，有投訴，也有誤解。因此，作為代理人，我們?cè)诜ㄍド媳M量將征收的意義，尤其是舊城區(qū)改建在老城廂的迫切、舊城區(qū)居民如何經(jīng)過第一輪征詢需達(dá)到90%的同意率、第二輪征詢需達(dá)到85%以上的簽約率，征收決定才可以執(zhí)行的基本原則向行政相對(duì)人、旁聽席上關(guān)注征收的旁聽人解讀。同時(shí)也根據(jù)相對(duì)人家庭的具體情況將該戶的征收方案予以解釋，以便相對(duì)人對(duì)征收方案以及相關(guān)政策法規(guī)有進(jìn)一步的了解，這不僅是對(duì)相對(duì)人的尊重，同時(shí)也讓旁聽席上的居民得到一次接受普法宣傳的機(jī)會(huì)。有些居民第二次第三次來旁聽的時(shí)候會(huì)對(duì)每次的開庭進(jìn)行評(píng)價(jià)，庭后還會(huì)跟我討論，這種平和的氛圍營(yíng)造對(duì)后續(xù)的矛盾實(shí)質(zhì)性解決奠定了良好的協(xié)商基礎(chǔ)。

行政訴訟的法庭不是展現(xiàn)行政任性、行政驕橫的場(chǎng)所，律師作為行政機(jī)關(guān)的代理人，不僅要有理有節(jié)依法依規(guī)表達(dá)對(duì)于爭(zhēng)議本身的法律意見，更要將依法行政、執(zhí)法為民的法治理念通過自己的言行一起傳遞給行政相對(duì)人，傳遞給旁聽人。

政府法律顧問須有獨(dú)立的價(jià)值判斷和擔(dān)當(dāng)。

“協(xié)助規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)”可能是任何單位的法律顧問都會(huì)被要求的服務(wù)范圍。在實(shí)踐過程中，可能會(huì)被要求如何在行政行為可能存在違法的情況下避免行政訴訟敗訴或者規(guī)避上級(jí)部門的追責(zé)。由此可見，行政機(jī)關(guān)在某些領(lǐng)域因?yàn)槟撤N原因還存在與法治思維與法治方式新常態(tài)不相適應(yīng)的地方。

這就涉及到一個(gè)關(guān)鍵的問題，當(dāng)發(fā)現(xiàn)行政行為存在涉嫌違政的情況下，政府法律顧問應(yīng)當(dāng)怎么辦？“規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)”是指“就算政府做錯(cuò)了，也要說政府沒錯(cuò)”甚至“強(qiáng)詞奪理”去論證一個(gè)違法行政行為的“合法性”嗎？答案顯然為“不是”！律師作為政府法律顧問，應(yīng)當(dāng)具有法律底線意識(shí)并具有獨(dú)立的價(jià)值判斷。政府法律顧問的價(jià)值絕不體現(xiàn)為將一個(gè)違法行政行為“辯”為合法，而是發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤并解決錯(cuò)誤，避免錯(cuò)誤再次發(fā)生。通過政府法律顧問對(duì)依法行政的制度與內(nèi)涵的理解，結(jié)合政府行政執(zhí)法過程中的具體情況，協(xié)助政府從制度層面進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法活動(dòng)。如何既滿足依法行政的基本要求，又保障政府對(duì)于行政效率的需要，同時(shí)使執(zhí)法過程人性化、可操作化，這是每個(gè)政府法律顧問的永恒課題和不懈追求。

我們團(tuán)隊(duì)始終有一個(gè)觀點(diǎn)：政府和人民群眾不是對(duì)立的關(guān)系，政府依照法定職權(quán)為人民群眾提供公共服務(wù)，進(jìn)行公共管理，承擔(dān)公共責(zé)任。政府依法依規(guī)執(zhí)行公權(quán)力就是對(duì)人民群眾權(quán)益最好的保障，而行政訴訟就是人民群眾通過司法途徑來檢驗(yàn)公權(quán)力行使的合法性和合規(guī)性，同時(shí)也是人民群眾解決自身實(shí)質(zhì)性訴求的平臺(tái)，通過多元化調(diào)處機(jī)制達(dá)到公共管理秩序的和諧。

政府法律顧問要做好堅(jiān)強(qiáng)后盾，更要做好探路先鋒。

隨著依法行政理念的不斷完善，政府法律顧問已經(jīng)參與到政府行政管理的方方面面。政府法律顧問不能將自己的定位局限于事后介入的“救火隊(duì)員”，更要做一個(gè)優(yōu)秀的“探路者”。政府在開展新形勢(shì)下地區(qū)治理的過程中將碰到層出不窮的“新問題”，在現(xiàn)有法律法規(guī)都沒有涉及或者不足以涵蓋的情況下，如何幫助政府在合法合規(guī)的框架下作出決策是政府法律顧問業(yè)務(wù)能力的一大考驗(yàn)。

根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》和《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》，對(duì)業(yè)主大會(huì)、業(yè)委會(huì)的組建和日常運(yùn)作，街道辦事處有責(zé)任與權(quán)力進(jìn)行指導(dǎo)與監(jiān)督；但由于街道無法及時(shí)全面掌握業(yè)委會(huì)工作情況，有的業(yè)委會(huì)拒絕甚至排斥街道的指導(dǎo)與監(jiān)督。而更多的業(yè)委會(huì)不知道如何召開業(yè)主大會(huì)，有的業(yè)委會(huì)認(rèn)為“守住維修資金不用就是好當(dāng)家”，而物業(yè)公司則處于無人監(jiān)管、業(yè)主訴求無人響應(yīng)的狀態(tài)，這都說明法律實(shí)施出現(xiàn)了瓶頸。

2017年我們律師團(tuán)隊(duì)通過梳理相關(guān)法律法規(guī)與實(shí)際運(yùn)作相結(jié)合，在黃浦區(qū)半淞園路街道推出上海首個(gè)業(yè)委會(huì)法治評(píng)估體系，為業(yè)委會(huì)工作提出一套規(guī)范要求，清晰明了地告訴業(yè)委會(huì)應(yīng)該做什么與怎么做。這套評(píng)估指標(biāo)體系包括業(yè)委會(huì)換屆改選與變更規(guī)范、業(yè)主大會(huì)規(guī)范、專項(xiàng)維修資金與公共收益使用管理規(guī)范、物業(yè)選聘及監(jiān)督規(guī)范等6大基本項(xiàng)。我們律師團(tuán)隊(duì)配合半淞園路街道辦事處以開展業(yè)委會(huì)法治評(píng)估體系為抓手，通過科學(xué)設(shè)定評(píng)估體系標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)監(jiān)督業(yè)委會(huì)依法依規(guī)運(yùn)行，著力解決業(yè)委會(huì)“不作為”“亂作為”“難作為”等問題，努力推進(jìn)業(yè)委會(huì)規(guī)范化運(yùn)作，構(gòu)建業(yè)委會(huì)法治評(píng)估體系能夠進(jìn)一步發(fā)展優(yōu)化社會(huì)治理結(jié)構(gòu)，預(yù)防和化解社會(huì)矛盾，推動(dòng)公眾參與社會(huì)治理，提高業(yè)委會(huì)科學(xué)民主化的運(yùn)作水平，促進(jìn)基層民主法治建設(shè)。2018年10月我們律師團(tuán)隊(duì)參與調(diào)研的半淞園路街道“業(yè)委會(huì)法治評(píng)估體系的研究與實(shí)踐”項(xiàng)目榮獲第五屆“中國(guó)法治政府獎(jiǎng)”，這是該獎(jiǎng)項(xiàng)設(shè)立以來首個(gè)街鎮(zhèn)級(jí)政府獲獎(jiǎng)。

近期我們律師團(tuán)隊(duì)在參與的一個(gè)老舊公房小區(qū)自治管理項(xiàng)目時(shí)大膽提出，依照憲法、公司法，借鑒公司治理體系，結(jié)合公房管理的特點(diǎn)，在公房小區(qū)中創(chuàng)新設(shè)立一種“類業(yè)委會(huì)”的民主自治機(jī)制。公房小區(qū)基于其房屋權(quán)屬特征和歷史原因，在自治管理方面長(zhǎng)期存在制度空白。居民的自治呼聲不斷，法律制度缺失，政府如何履行指導(dǎo)社會(huì)自治工作開展的職責(zé)？我們通過多輪論證，組建了一套以居民區(qū)黨組織為核心，以公房管理單位為主導(dǎo)，以居民為主體，由物業(yè)服務(wù)企業(yè)、政府相關(guān)職能部門等共同參與的社會(huì)治理架構(gòu)。

有政府法制部門領(lǐng)導(dǎo)提出：政府眼中優(yōu)秀的法律顧問不僅能告訴政府某件事是否可行，更要能為政府指出相應(yīng)的操作路徑和可替代的解決方案。這就要求政府法律顧問在碰到新問題時(shí)不做處處附和的“花瓶”，也不做事事反對(duì)的“攔路虎”，要充分了解當(dāng)?shù)厝罕妼?duì)政府的感受以及希望解決的實(shí)際問題，開拓創(chuàng)新，做政府真正信得過、用得上的顧問。

政府法律顧問不僅是法律服務(wù)的提供者，更是情懷的代名詞。

在有些人眼里，政府法律顧問可能有不同的“光環(huán)”，但并不是每個(gè)律師都適合擔(dān)任政府法律顧問。政府法律顧問工作內(nèi)容多、涉及面廣、壓力大，情懷不能當(dāng)飯吃，但從事政府法治工作，沒點(diǎn)情懷還真不行。無論為哪級(jí)政府機(jī)關(guān)服務(wù)，無論從事哪塊行政管理領(lǐng)域，不變的是一份家國(guó)情懷。

律師的職責(zé)之一在于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。律師作為政府法律顧問，維護(hù)的不僅僅是某個(gè)機(jī)關(guān)法人的權(quán)益，更是這個(gè)政府背后無數(shù)百姓所享有的社會(huì)公益，所以一定要有大局意識(shí)和全局觀。律師在企業(yè)法律服務(wù)中所代理的企業(yè)也許與日常生活不產(chǎn)生交集，可在為政府提供法律服務(wù)的過程中參與審核的每一份規(guī)范性文件、每一項(xiàng)決策都可能直接對(duì)無數(shù)群眾的生活產(chǎn)生關(guān)系。政府法律顧問在工作中兢兢業(yè)業(yè)地守護(hù)每個(gè)百姓的利益，守護(hù)依法治國(guó)的夢(mèng)想，守護(hù)生活在這片土地上的人的美好未來。

《行政訴訟法》實(shí)施三十年，我們團(tuán)隊(duì)有幸參與、見證了政府法律顧問制度從無到有、從有到精、從精到全的發(fā)展過程，而做好政府法律顧問的重要性不亞于擔(dān)任人大代表、政協(xié)委員參政議政。從某種程度而言，政府法律顧問更接近執(zhí)政，且?guī)椭鷪?zhí)政合法合規(guī)。我們期待在下一個(gè)三十年中，更多有志律師能加入到政府法律顧問的隊(duì)伍，為國(guó)家的法治進(jìn)步貢獻(xiàn)自己的力量。

金纓

上海市金源方程律師事務(wù)所主任，上海市女律師聯(lián)誼會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任，上海市第十五屆人大代表。

業(yè)務(wù)方向:行政訴訟（政府法律顧問）、民商事訴訟、社會(huì)治理城市更新法律服務(wù)。  

薛昕懌

上海市金源方程律師事務(wù)所律師。 

業(yè)務(wù)方向：行政訴訟、民商事訴訟、城市更新法律服務(wù)。