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大陸和香港臨時(shí)措施比較

2017年第07期    作者:彭禧雯    閱讀 11,661 次

臨時(shí)措施對(duì)于仲裁程序經(jīng)常能起到關(guān)鍵性作用。如果臨時(shí)措施使用得當(dāng)，不但能保證裁決得以順利執(zhí)行，也能起到收集證據(jù)、暫時(shí)確?；蚧謴?fù)對(duì)公司控制權(quán)等作用。

但是，由于境內(nèi)臨時(shí)措施存在諸多限制（比如申請(qǐng)時(shí)間長以及需要提供擔(dān)保等），實(shí)踐中對(duì)于臨時(shí)措施的運(yùn)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，境內(nèi)仲裁的當(dāng)事人亦很少考慮在境外提出臨時(shí)措施申請(qǐng)以支持境內(nèi)的仲裁程序。本文將對(duì)境內(nèi)和境外的的臨時(shí)措施作比較，并簡述如何有效利用境外臨時(shí)措施支持境內(nèi)仲裁程序，為當(dāng)事人制定仲裁策略提供參考。

一、時(shí)間優(yōu)勢

仲裁一方當(dāng)事人在境內(nèi)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，需要通過仲裁委員會(huì)向法院提交申請(qǐng)，這個(gè)過程需要一定的時(shí)間，而且法院收到申請(qǐng)后也未必能立刻處理。可以說，目前境內(nèi)的臨時(shí)措施制度非常不利于緊急的申請(qǐng)。

在香港申請(qǐng)臨時(shí)措施則要快很多。在緊急情況下，一方當(dāng)事人可以向香港法院提出單方申請(qǐng)，由當(dāng)值法官即時(shí)處理，立刻作出決定。實(shí)務(wù)中，如果案情不太復(fù)雜，從準(zhǔn)備申請(qǐng)到取得法院決定可能只需要幾天的時(shí)間。

值得注意的是，香港《仲裁條例》第45條明確規(guī)定了不論仲裁是否在香港進(jìn)行，香港法院都可以就仲裁頒發(fā)臨時(shí)措施，并且在仲裁程序啟動(dòng)前也可以頒發(fā)臨時(shí)措施。因此，香港的臨時(shí)措施是可以支持在境內(nèi)進(jìn)行的仲裁的。

臨時(shí)措施不僅可以向法院申請(qǐng)，也可以由仲裁庭頒發(fā)，再向法院申請(qǐng)執(zhí)行。香港國際仲裁中心2013年新增了 “緊急仲裁員程序”（Emergency arbitrator procedure），在這個(gè)程序下，申請(qǐng)臨時(shí)救濟(jì)的當(dāng)事人可于提交仲裁通知的同時(shí)或之后，但在仲裁庭組成前，向香港國際仲裁中心申請(qǐng)指定緊急仲裁員。仲裁中心會(huì)盡量在收到申請(qǐng)后2天內(nèi)指定“緊急仲裁員”，緊急仲裁員應(yīng)自香港國際仲裁中心向其移交案件之日起15日內(nèi)作出決定、指令或裁決。

這是一個(gè)為了處理緊急申請(qǐng)而設(shè)立的特別程序，在這個(gè)規(guī)則下，即使仲裁庭還沒有組成，當(dāng)事人也能獲得臨時(shí)救濟(jì)。根據(jù)《仲裁條例》第22B條第一款，經(jīng)法院批準(zhǔn)，緊急仲裁員根據(jù)仲裁規(guī)則頒發(fā)的臨時(shí)措施與法院給出的命令或指令一樣，可以被強(qiáng)制執(zhí)行。

二、靈活度

境外臨時(shí)措施的第二大優(yōu)勢是靈活度。以資產(chǎn)凍結(jié)令為例，在國內(nèi)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的話，申請(qǐng)人要自行對(duì)被申請(qǐng)人的資產(chǎn)作出調(diào)查。但是在香港只要求申請(qǐng)人證明被申請(qǐng)人在香港有資產(chǎn)（當(dāng)然也需要滿足資產(chǎn)凍結(jié)令的其他要求，包括存在轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)等）。

香港法院在作出凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的命令的同時(shí)有權(quán)命令被申請(qǐng)人自行披露資產(chǎn)的相關(guān)信息（ancillary disclosure order）。這個(gè)命令的目的一般是為了確認(rèn)資產(chǎn)的所在地、資產(chǎn)的種類、以及資產(chǎn)有沒有被轉(zhuǎn)讓給第三方等等以保證財(cái)產(chǎn)凍結(jié)命令能夠有效執(zhí)行。具體來說，法院可以命令被申請(qǐng)人：

提供一個(gè)聲明或誓章披露資產(chǎn)的相關(guān)信息；

披露某些特定文件；

回答申請(qǐng)人發(fā)出的質(zhì)詢書。

由于不需要自行對(duì)被申請(qǐng)人的資產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查，申請(qǐng)臨時(shí)措施的準(zhǔn)備工作也變得相對(duì)簡單，可以大大縮短從開始準(zhǔn)備到提交申請(qǐng)的時(shí)間，為申請(qǐng)的一方取得時(shí)間上的優(yōu)勢。

此外，香港法院除了可以給出凍結(jié)本地財(cái)產(chǎn)的命令，也有權(quán)頒發(fā)全球范圍的財(cái)產(chǎn)凍結(jié)令（Worldwide Mareva injunction），執(zhí)行問題則視乎執(zhí)行地法律。

三、臨時(shí)措施種類的多樣性

我國大陸的臨時(shí)措施限于財(cái)產(chǎn)權(quán)保全和證據(jù)保全。行為保全一般應(yīng)用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域，在商事爭議當(dāng)中不常見。在香港特別行政區(qū)，臨時(shí)措施的應(yīng)用比較多樣化，能更好地切合當(dāng)事人的需求。

以股東爭議為例，在Liao Chen Toh v Loyal International Enterprises Co Ltd, unrep., HCA 2302/2014, 20 April 2016 一案中，申請(qǐng)人所提出的臨時(shí)禁令內(nèi)容包括要求被告人返還包括財(cái)務(wù)文件在內(nèi)的公司文件以及將被告人從公司銀行賬戶簽字人名單中除名，為法院所支持。

在Lee Chi Yuen Arctic v Lau Siu Ming, unrep., HCMP 778/2016, 6 May 2016一案中，持有公司50%股權(quán)的被告人以股東身份召開股東會(huì)議，并在同樣持有50%股權(quán)的原告人沒有參與會(huì)議的情況下通過了股東會(huì)決議解除了對(duì)方的董事職務(wù)。原告依據(jù)香港《公司條例》第728-730條向法院申請(qǐng)臨時(shí)禁令禁止被告人執(zhí)行該決議。

原告指出，按照《公司條例》以及該公司章程的規(guī)定，只有在董事會(huì)沒有按照股東要求召開股東會(huì)議的情況下，股東才可以自行召開會(huì)議。此外，股東會(huì)議的法定人數(shù)為2人，由于參與會(huì)議的只有被告一人，因此決議必然無效。法院考慮到，如果原告人被解除職務(wù)，便會(huì)對(duì)公司失去控制權(quán)，可能會(huì)造成無法彌補(bǔ)的損害，因此支持了原告人的申請(qǐng)。

實(shí)務(wù)中，境外臨時(shí)措施的內(nèi)容是根據(jù)案情而提出的，并沒有既定的規(guī)則或種類，因而更為靈活多樣。

四、擔(dān)保并非硬性要求

在我國大陸，申請(qǐng)臨時(shí)措施的一方需要提供足額擔(dān)保。而在香港，申請(qǐng)臨時(shí)措施的一方通常需要承諾，如果被申請(qǐng)人因臨時(shí)措施蒙受損失，且法院裁決被申請(qǐng)人應(yīng)獲得賠償，則申請(qǐng)人需要承擔(dān)賠償責(zé)任，但是沒有提供擔(dān)保的硬性規(guī)定。

如果被申請(qǐng)人要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保，則需要向法院證明（1）被申請(qǐng)人可能因臨時(shí)措施蒙受重大損失；（2）其有理由相信申請(qǐng)人沒有能力賠償該等損失。

五、在境外申請(qǐng)臨時(shí)措施需要注意的事項(xiàng)

在境外提出臨時(shí)措施申請(qǐng)，首先要明白單方申請(qǐng)和一般申請(qǐng)的區(qū)別。在香港，只有存在緊急性或者機(jī)密性的情況下，才可以提出單方申請(qǐng)。單方申請(qǐng)又分為沒有通知的單方申請(qǐng)（ex parte without notice）以及有通知的單方申請(qǐng)（ex parte on notice），后者一般在提出申請(qǐng)前幾個(gè)小時(shí)通知對(duì)方。

一般而言，除非緊急的程度使得申請(qǐng)方無法通知對(duì)方，或者提前通知會(huì)使得申請(qǐng)失去意義（比如申請(qǐng)的內(nèi)容是禁止對(duì)方把銀行賬戶里的資金轉(zhuǎn)走），否則實(shí)踐中一般會(huì)提前通知對(duì)方。

在提出單方申請(qǐng)時(shí)，申請(qǐng)方有責(zé)任對(duì)申請(qǐng)作完整且誠實(shí)的披露（full and frank disclosure），包括對(duì)方可能反對(duì)申請(qǐng)的理由。即使所披露的內(nèi)容對(duì)申請(qǐng)方不利，申請(qǐng)方亦有責(zé)任進(jìn)行披露，否則在申請(qǐng)成功后，對(duì)方可能會(huì)以申請(qǐng)方?jīng)]有披露重要事項(xiàng)（material non-disclosure）為理由向法庭或者仲裁庭申請(qǐng)取消臨時(shí)禁令。

彭禧雯

香港執(zhí)業(yè)大律師，德輔大律師事務(wù)所成員，牛津大學(xué)法律碩士。

業(yè)務(wù)方向：處理不同種類的民事案件，以涉公司法、商法、信托以及離婚的案件為主。