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用人單位根本違約能否視為解除

2017年第03期    作者:胡燕來    閱讀 9,331 次

在我國“視為”是一種法律擬制，是立法技術，法官不能造法且無“視為”權?！耙暈椤奔炔皇穷愅七m用，也不等同于推定。不管是民法還是勞動法，根本違約的法律效果已經法定且僅有二種，即解除或繼續(xù)履行，并不包含視為解除。用人單位根本違約之法律責任已經法定，法官無權指鹿為馬而視為解除。

筆者2016年底代理了因經濟性裁員引起的系列勞動爭議案件1，作為用人單位代理人，筆者參與了案件仲裁、訴訟。蘇州市中級法院認為，用人單位根本違約應視為其單方解除，待崗勞動者要求恢復崗位和工資待遇之上訴請求予以駁回，解除爭議可另行主張。上述“視為解除”之認識是否正確？要解決好此問題，首先要從了解“視為”開始。

一、視為及其合法性分析

1.視為的含義

“視”是看待、對待的意思；“為”是當作、作為的意思；“視為”是個動詞，是當作、看作的意思。視為在現(xiàn)代漢語中存在兩種結構：一種是“視甲為乙”，如視錢財如糞土、視質量如生命等；另一種是“甲視為乙”，如把信譽視為生命、視為知己等?，F(xiàn)代漢語中第一種結構使用較少，大部分使用第二種結構即“甲視為乙”。本案之視為屬于第二種結構。

2.法律上視為的含義及其結構

法律上“視為”是一種法律擬制，即明知是甲事實卻當作乙事實來處理，如《工傷保險條例》第15條規(guī)定，在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的，視為工傷。所謂視為工傷，即本不是工傷，但按工傷處理。

根據學者觀點，法律上“視為”的理論構成如下：視為是法律擬制，以有無法律約束力為劃分標準，可分為兩種，即法學上的擬制和法律上的擬制；以運用的主體不同為標準，可將法學上的擬制劃分為兩種，即司法上的擬制和立法上的擬制；又根據所居層次和影響范圍的不同，將立法上的擬制劃分為兩種，即宏觀擬制和微觀擬制；再根據有無明顯外觀標準將微觀擬制劃分為兩種，即隱性擬制和顯性擬制。立法上的擬制即制定法中的“視為”，是立法者基于特定的目的，針對微觀層次的社會關系，所使用的具有特定外部標志的，有意地將明知為不同者等同視之的立法技術。2

3.視為的歷史沿革

在古羅馬法時期就有成熟的法律擬制技術，從古羅馬法中踏出法律擬制的兩條道路，一條是以大陸法為代表的立法擬制道路，從古羅馬法《科爾內利法》到《德國民法典》、《法國民法典》，擬制都體現(xiàn)為立法擬制；另一條則是以英美法為代表的司法擬制道路。以古羅馬的“擬訴棄權”為開端，發(fā)展出現(xiàn)今英美法系成熟的司法擬制制度。我國繼承和發(fā)展了大陸法系立法傳統(tǒng)，選擇了立法擬制之路。 3

4.我國勞動合同法中的“視為”規(guī)定

《勞動合同法》“視為”規(guī)定有以下三個：一是第14條，視為已訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定。二是第32條，勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。三是第38條，用人單位違法用工的推定解雇規(guī)定。

以上規(guī)定中，將“滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的”當作“已訂立無固定期限勞動合同”來處理，將“勞動者拒絕”之“違約”行為當作“不違反勞動合同”來處理，以及將用人單位根本違約推定為解雇，這些均屬于立法上的法律擬制。不過第32條規(guī)定，使用的是“視為”的否定式，即“不視為”來表達的。

5.司法上“視為”的合法性分析

從以上論述可知，以運行主體不同為標準，可將法學上的擬制劃分為兩種，即司法上的擬制和立法上的擬制?！胺缮系臄M制是法律觀點的表現(xiàn)方式之一。它是重要的立法技術。”4司法上的擬制（視為），其作為一種裁決方法是否合法，要具體情況具體分析。從視為的歷史沿革來看，我們認為在英美法國家有效，而在大陸法國家無效。因為英美法國家的法官有“造法”功能，而大陸法國家是成文法，法官無“造法”權利。

我國屬于大陸法國家，其“視為”是一種立法上的法律擬制，其只能通過立法方式（包括司法解釋）加以運用，不可能成為一種裁決方法，所以在我國如法官運用“視為”之裁決方法則因違法而無效。以現(xiàn)代大陸法系為學術背景的法學家,如德國法學家拉倫茨、我國法學家黃茂榮都明確反對司法過程中的擬制,認為它掩蓋了決定性理由,是應該避免的。在他們的視野中,立法上的法律擬制才是問題的關鍵。在以制定法為主要法源的中國大陸,立法機關是法律發(fā)展的主導力量,只有立法機關才有權通過“視為”的方式,“對不同事物相同處理”,法官則無權為之。5

二、“視為”既不是類推適用，也不等同于推定

1.“視為”不是類推適用，將“視為”與類推適用等同是錯誤的

所謂類推適用,是指在法律上未有規(guī)定時,法官將類似的法律規(guī)則適用于手頭待決案件的糾紛解決方法。法律擬制與類推適用都是為追求特定的法價值,以類型化思維為工具的法律機制。但是,法律擬制與法律類推之間也存在著明顯的區(qū)別:

（1）存在前提不同?！耙暈椤北旧砭褪切袨槟Ｊ健⒎珊蠊鞔_的法條。而類推適用的前提條件是缺少相關的法律規(guī)定,而“比照最相類似的條文”處理案件的機制。

（2）運用主體不同。“視為”的運用主體是立法者,是在創(chuàng)制規(guī)范時所運用的一種立法技術;類推適用的運用主體是法官,是在法律沒有明確規(guī)定的情況下,參照最相類似的法律規(guī)定解決糾紛的一種裁判方法。

(3)存在法域不同。在刑法領域,實行罪刑法定原則,犯罪與刑罰必須由法律加以規(guī)定,不允許類推適用;而在民法領域,類推適用是法官解決案件的常用方法。6所以，視為不是類推適用，法官可根據法律規(guī)定類推適用法律，但不能進行法律擬制（造法），更不能進行司法上的擬制（視為）。

2.將“視為”與推定等同是錯誤的

推定是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經驗法則,從已知的某一事實推斷未知的另一事實存在,并允許當事人提出反證推翻的一種證據法則。在推定中,前一事實稱為前提事實,后一事實稱為推定事實,一旦前提事實得到證明,法院就可以根據前提事實認定推定的事實,無需再對推定事實加以證明。法律擬制與推定在形式上極為相似,有時法律擬制與法律推定的界限并不很清晰,尤其是推定式擬制就兼具法律擬制與法律推定的雙重屬性。推定式的擬制實際上是一種法律上的推定,其推定之特征在于通過擬制的方式,使之不能舉證推翻。這種擬制若真以推定的方式為之,便是所謂的“不得舉證推翻的推定”。7我國《勞動合同法》第38條之“推定解雇”規(guī)定就是一個法律推定，但這個法律推定是經過改造的具有中國特色的法律推定，因為其并不產生用人單位違法解除之法律效果（僅支付經濟補償），并且還附有條件即必須勞動者有單方解除之意思表示，這個意思表示包括書面、口頭和行為這三種形式。所以，推定式的擬制是立法活動，在我國由于法官并非立法主體故無權為之。

然而，法律擬制與推定存在著不容忽視的區(qū)別：

（1）性質不同。法律擬制是,根據實際需要,把某種事實甲看作另一種事實乙,使其與乙事實發(fā)生同一的法律效果,不能用反證來否定,因而不涉及舉證責任由誰承擔的問題。法律擬制純粹是一種立法技巧,它并非由一事實的存在推論出與之相關的另一事實的存在。推定則不同,它通常包含著推論,是從前提事實推論出推定事實。

（2）能否用反證推翻。法律擬制的目的是使甲事實產生與乙事實相同的法律效果,甲事實的存在得到證明后,自然不允許對方當事人再提出證據來推翻乙事實。推定則不同,法律允許當事人提出反證推翻推定事實,只有在缺乏相反證據足以推翻的情況下,推定事實才會被認定。

（3）對舉證責任的影響不同。在法律擬制中,盡管一方當事人主張的是后一事實的法律后果,但雙方發(fā)生爭議且需要證明的始終是前一項事實,而不允許對后一項事實進行爭議,所以不發(fā)生將后一事實的舉證責任轉移于對方當事人的問題。因此,法律擬制不影響舉證責任的分擔。在推定中,需要證明的是一項事實,即推定事實。由于推定的作用,主張推定事實存在的一方當事人證明前提事實后,法律便假定事實存在,這樣,就把證明推定事實不存在的舉證責任轉移于對方當事人。

（4）是否明知真假。擬制系明知是不真實的,但卻被看作真實；推定是不知真假,可能為真也可能為假,在此情況下而推斷某一現(xiàn)象為真實。8所以，視為不能等同于推定，法官在裁決案件時可以根據法律規(guī)定進行推定，但不能進行法律擬制（造法），更不能進行司法上的擬制（視為）。

三、根本違約的含義及其法律效果

1.根本違約的含義

我國法律并未對根本違約之含義作出明確規(guī)定，但可借鑒《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第25條對根本違約的相關規(guī)定來理解其含義：一方當事人違反合同的結果,如使另一方當事人蒙受損失,以至于實際上剝奪了他根據合同規(guī)定有權期待得到的東西,即為根本違反合同。除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結果。

2.民法上根本違約的法律效果有兩種，但并不包含視為解除

在我國一旦構成根本違約,那么在民事法律上又會有什么樣的效果呢?筆者以為在民法上根本違約的效果主要表現(xiàn)為兩種：

（1）守約方可行使解除權，即解除合同。解除權的行使是守約方采取的補救措施。我國《合同法》（1999年10月1日起施行）第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。以上是我國民法對根本違法的相關規(guī)定，是否構成根本違約主要看違約后果是否嚴重。所以，當事人一方的違約行為,嚴重影響了另一方訂立合同時所期待的利益,使另一方當事人通過訂立和履行合同,最終期望獲得的利益、享有的權利、得到的東西、達到的結果或狀態(tài)不能實現(xiàn),另一方當事人據此可以訴請賠償,并有權解除合同。

（2）守約方可要求違約方繼續(xù)履行合同、采取補救措施或者賠償損失。要求繼續(xù)履行是守約方的私力救濟措施。我國《合同法》（1999年10月1日起施行）第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

從以上規(guī)定和分析可以看出，我國民事法律規(guī)定中，當事人一方根本違約的法律后果只有兩種，即繼續(xù)履行和解除合同，且并未規(guī)定將根本違約視為單方解除合同。所以，守約方在維護自己的合法權益時，不能請求人民法院確認根本違約方解除了合同，而只能自己行使選擇權，要么行使解除權解除合同，要么要求違約方繼續(xù)履行原合同、采取補救措施或者賠償損失。

3.勞動法上用人單位根本違約的法律效果也只有兩種，同樣不包含視為解除

我國《勞動合同法》（2012年12月28日修訂）對用人單位根本違約的法律效果作出了明確規(guī)定，有以下兩種：

（1）勞動者可行使解除權，并要求支付經濟補償。根據《勞動合同法》（2012年12月28日修訂）第38條“推定解雇”之規(guī)定，在用人單位根本違約的情況下，勞動者可以提出單方解除勞動合同，用人單位應根據《勞動合同法》第46條規(guī)定向勞動者支付經濟補償。

（2）可要求違約方全面履行勞動合同。如果勞動者不想行使解除權解除勞動合同，則可以選擇保持勞動合同的效力而確認和全面履行勞動合同?！秳趧雍贤ā罚?span>2012年12月28日修訂）第29條規(guī)定，用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。這個“全面履行”包括按勞動合同約定支付工資和加班費、繳納社保等。

所以，用人單位根本違約時，勞動合同法已給勞動者指明了維權途徑，勞動者只能行使選擇權：要么選擇行使解除權而解除合同，要么選擇要求違約方繼續(xù)全面履行合同，包括恢復原工作崗位、支付原工資待遇等。但并未規(guī)定將用人單位根本違約視為單方解除合同來處理，更沒有規(guī)定用人單位在根本違約情況下應向勞動者支付違法解除賠償金的法律責任。故在勞動法語境下，行使解除權或要求繼續(xù)履行是勞動者權力得已實現(xiàn)的保障和唯一途徑。

四、用人單位根本違約不能視為解除

我們認為蘇州市中級法院將用人單位根本違約視為用人單位單方解除勞動合同的認識是錯誤的，因為“視為”解除既不合法也不合理。具體理由如下：

1.法律擬制僅指立法上的擬制，并不包括司法上的擬制，故法官無權“視為”

我國是大陸法國家，所以法官不能“造法”，這是個共識。在我國法律擬制只能存在立法上的擬制，而不可能存在司法上的擬制。法官可以根據現(xiàn)經有效的法律規(guī)定類推適用法律和進行法律推定，但不能進行法律擬制（造法），更不能進行司法上的擬制（視為），這是我國的根本性質所決定了的。所以在我國法官不能將甲事實當作乙事實來處理，也不能運用“視為”這個裁決手段或方法處理案件，因為我國法律沒有賦予法官這個權利。

2.視為解除破壞了社會主義法治原則

在我國“視為”就是立法，如果任由法官廣泛使用就會造成獨裁，破壞法治。立法活動受到《立法法》規(guī)范和指引，立法有其法定的權限和程序，法官造法直接違反上《立法法》之規(guī)定。“視為”是一種假定，把虛假當作真實，將虛無當作實在，如果任由法官張冠李戴、指鹿為馬和掛羊頭賣狗肉，則法律規(guī)則就形同虛設，法治將面臨危機。法治的精髓是保障公民權利、限制國家權力。如果法官在適用法律時享有增加新權利或擴大原有權利的范圍的權力，將不是解除的行為視為解除，將限制解除擴大為任意解除，賦予勞動者視為解除并要求支付賠償金的權利，這些既沒有遵循立法程序，也超越立法權限，還沒有考慮到國家和人民的長遠利益，所以這破壞了社會主義法治原則，應當給予否定、負面的評價。

3.勞動合同解除事由只能法定，不能在法定之外視為解除

勞動合同的解除事由只能法定，這在勞動法領域早已達成共識。解除事由的法定性既包括解除事由不得約定，也包括不能視為解除。不論用人單位還是勞動者，均只能依據法律規(guī)定事由行使解除權，法定之外法官的“視為”，不能產生解除勞動合同的法律效果。根本違約僅是一種嚴重違約行為，勞動者根據法律規(guī)定享有選擇權，即在解除和繼續(xù)履行中進行選擇，而不能由法官替代勞動者裁決視為用人單位解除。

事實上法官視為解除的判決，在客觀上起到了“造法”作用，即在法定之外為第三方或勞動者解除勞動合同增加了一種解除事由，這不但違反了解除事由法定原則，也違反了勞動合同僅當事人才享有解除權的相關規(guī)定。

4.勞動者請求支付違法解除賠償金無法律依據

在用人單位根本違約情形下，勞動者請求視為用人單位解除并支付違法解除賠償金，我們認為這個請求沒有法律基礎，不應該得到支持。請求權乃要求他人為特定行為（作為、不作為）的權利。此一權利概念是德國學者溫德賽氏所創(chuàng)。請求權系由基礎權利（如物權、債權等）而發(fā)生，必先有基礎權利之存在，而后始有請求權之可言。因而請求權以其所由發(fā)生的基礎權利之不同，可分為：債權上的請求權；物權上的請求權；人格權上的請求權；身份權上之請求權等。原則上，債權上之請求權是債權成立時，當然隨之發(fā)生，其余之請求權，則多于其基礎權利受侵害時，始告發(fā)生。9由于我國勞動法并未將用人單位根本違約當作單方解除的法定情形，所以上述訴訟請求缺乏基礎權利支撐，即無請求權基礎，不應得到法院的支持。

5.視為解除剝奪了勞動者選擇權和解除權

在用人單位根本違約情形下，勞動者依法擁有選擇權，即繼續(xù)履行合同或單方解除勞動合同的選擇權。如果司法上的視為解除之結論成立，則使勞動者喪失選擇權（解除或繼續(xù)履行），也剝奪了勞動者的解除權，因為勞動者再也不能也沒有機會行使解除權了。

如司法上的視為解除之結論成立，則勞動者合法權益就無法保護，就會使用人單位想解除誰就可以解除誰，從而達到為所欲為的地步。所以，視為解除名為保護勞動者合法權益，其實是為用人單位解除勞動合同、損害勞動者利益開了方便之門，這與勞動法立法宗旨背道而馳。一旦賦予法官視為解除之司法擬制權，就等于法官可以凌駕于法律之上，直接否定了勞動者的法定選擇權，并排除了其適用《勞動合同法》第38條，從而剝奪了勞動者解除權。這不利于勞動者合法權益的保護，應給予否定的評價。

6.法官在已有法律推定前提下再作“推定”涉嫌違法

即使“視為解除”是法官的推定，由于這個推定與《勞動合同法》第38條“推定解雇”規(guī)定直接沖突，所以法官的這個推定也是違法的。《勞動合同法》第38條規(guī)定，在用人單位根本違約的情況下，勞動者可提出單方解除勞動合同，用人單位應根據《勞動合同法》第46條規(guī)定支付經濟補償。從以上規(guī)定可知，我國《勞動合同法》已對用人單位根本違約行為進行了“法律推定”之技術處理，并規(guī)定了支付經濟補償的法律責任，此情形下法官再根據根本違約之事實進行“推定”并得出“視為解除”和違法解除之結論，明顯是與上述法律規(guī)定對著干，直接與《勞動合同法》第38條規(guī)定相矛盾和沖突。

再退一步講，即使法官的再次推定成立，用人單位也只須按《勞動合同法》第46條規(guī)定向勞動者支付經濟補償，而無須支付違法解除的賠償金。所以，用人單位根本違約法律責任在我國是有明確規(guī)定的，即支付經濟補償，而不能通過法官再次“推定”而擴大適用，并支付違法解除的賠償金。

7.視為解除一旦成立則勞動法的指引作用就會喪失

葛洪義認為法的作用可以分為規(guī)范作用和社會作用。法的規(guī)范作用可分為指引、評價、教育、預測和強制五種。指引作用是指法對本人的行為具有引導作用。對人的行為的指引有兩種形式：一種是個別性指引；即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體情況的指引；一種是規(guī)范性指引，是通過一般的規(guī)則對同類的人或行為的指引。在用人單位根本違約情形下，如果法官有權認定視為用人單位單方解除，此時勞動法律的指引作用將不復存在，因為接下來勞動者或用人單位如何依法維權就迷失了方向。

由于前述蘇州市中級法院一案系實施經濟性裁員安排員工待崗引起，故涉及人員眾多，自從該院視為解除之終審判決作出后，新發(fā)生案件中勞動者的請求出現(xiàn)了分化，可謂五花八門。有的以《勞動合同法》第38條為由解除并要求支付經濟補償，有的以違法解除為由要求支付兩倍經濟補償的賠償金，有的將違法解除賠償金和經濟補償二項同時請求，有的勞動者認為未解除并要求支付待崗期間的正常時間工資差額，還有人準備要求支付解除后未簽訂書面合同的雙倍工資。而用人單位也左右為難、一籌莫展，困惑他們的問題是勞動關系何時解除？還要繼續(xù)為待崗員工發(fā)放生活費、繳納社保和公積金？勞動者不認可解除怎么辦？要不要重新簽訂勞動合同？企業(yè)也希望有政府部門或其他權威聲音出來指引他們如何行事。所以，視為解除一旦成立，則雙方之間法律關系以及與之相關權利義務就會發(fā)生紊亂，甚至相互矛盾、不合邏輯，造成這種局面的原因就是“視為解除”判決使得勞動法指引功能喪失。

 

胡燕來

北京觀韜中茂（上海）律師事務所律師。

業(yè)務方向：勞動法。

 

1 蘇州市中級人民法院（2016）蘇05民終8583－8591號。

2 劉風景，《視為的法理與創(chuàng)制》，載《中外法學》2010年第2期。

3 杜艷葶：南京師范大學碩士學位論文《視為的法律解讀》，第1頁。

4 黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》(第5版),法律出版社2007年版,第205頁。

5 劉風景：《視為的法理與創(chuàng)制》，載《中外法學》2010年第2期。

6 劉風景：同上注。

7 劉風景：同上注。

8 劉風景：同上注。

9 鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第67頁。