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日前,一起曾被媒體大量報道的某執(zhí)業(yè)律師個人訴銀行發(fā)送商業(yè)短信構(gòu)成侵權(quán),銀行一審被判敗訴案,二審歷經(jīng)半年審理終于落下帷幕。上海市第一中級人民法院撤銷浦東新區(qū)人民法院要求銀行停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償損失的判決,駁回原告劉某全部訴訟請求。
這起看似銀行輸?shù)描F板釘釘?shù)陌讣瑸楹味彽靡詮氐追P?本文為您剖析該案峰回路轉(zhuǎn)背后的法理人文。無論對銀行還是普通消費(fèi)者,本案都有重要的指導(dǎo)意義。
一、糾紛緣起
持卡人認(rèn)為銀行發(fā)送商業(yè)短信侵犯個人信息受保護(hù)權(quán)
2013年10月25日,新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》頒布,該法明確規(guī)定:“經(jīng)營者未經(jīng)消費(fèi)者同意或者請求,或者消費(fèi)者明確表示拒絕的,不得向其發(fā)送商業(yè)性信息。”
上海律師劉某就其2011年申辦的某國有商業(yè)銀行信用卡曾收到該行以“95”開頭的客服號碼向其發(fā)送銀行卡消費(fèi)優(yōu)惠信息等商業(yè)短信為由,向該行客服號碼回復(fù)短信,認(rèn)為銀行發(fā)送的商業(yè)短信屬垃圾信息,要求立即停止發(fā)送,否則將追究責(zé)任。
2014年3月、5月,劉某又兩次向該行客服號碼發(fā)送短信,再次警告銀行停止發(fā)送短信,否則起訴要求承擔(dān)責(zé)任。銀行客服號碼先后短信回復(fù)予以解釋并請其撥打服務(wù)熱線或前往營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)反映、解決。
2014年7月7日,劉某直接將該銀行訴至浦東法院,要求銀行停止侵害、賠禮道歉,賠償公證費(fèi)1000元、律師費(fèi)損失10000元,及其他財產(chǎn)損失與精神損失50000元。
劉某認(rèn)為:銀行未經(jīng)其同意多次以“95”開頭的銀行專用短號碼向其發(fā)送非用戶服務(wù)的商業(yè)信息,其三次要求銀行停止發(fā)送商業(yè)信息,但銀行置之不理,屬于侵權(quán)情節(jié)惡劣,依法應(yīng)從重承擔(dān)民事責(zé)任。而且,銀行發(fā)送商業(yè)信息不僅占用其移動設(shè)備內(nèi)存,構(gòu)成對其財產(chǎn)性權(quán)利的侵害,并造成了其生活上嚴(yán)重的不安寧,侵害了其包括個人信息受保護(hù)權(quán)在內(nèi)的非財產(chǎn)性權(quán)利,違反《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》相關(guān)規(guī)定。據(jù)劉某所稱,該案應(yīng)是全國首例個人信息維權(quán)案件。
二、一審意見
銀行侵犯劉某個人信息受保護(hù)權(quán)利,應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任
2014年12月25日,浦東法院作出一審判決,其認(rèn)為:
1.銀行與持卡人之間雖通過領(lǐng)用合約和信用卡章程約定銀行可通過短信向持卡人發(fā)送與信用卡有關(guān)的信息,但該“與信用卡有關(guān)的信息”存在兩種解釋:可狹義理解為只包括身份確認(rèn)、余額變動、消費(fèi)提醒、轉(zhuǎn)款到賬等金融信息,也可廣義理解為包括所有涉及信用卡的信息,即包括本案中涉及的商業(yè)性信息。而該條款系銀行提供的格式條款,在具有兩種以上的理解時,應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋,即宜將“與信用卡有關(guān)的信息”作狹義理解。因此,領(lǐng)用合約和信用卡章程未賦予銀行向持卡人發(fā)送商業(yè)信息的權(quán)利。
2.手機(jī)號碼屬于個人信息,應(yīng)納入一般人格權(quán)的保護(hù)范疇。銀行有義務(wù)妥善保管該信息,在合理限度內(nèi)適當(dāng)利用其所獲取的個人信息,未經(jīng)持卡人明示同意或請求,銀行不得利用其所掌握的手機(jī)號碼向持卡人發(fā)送商業(yè)性短信息。發(fā)送信息后如持卡人明確表示拒絕該類信息的,即應(yīng)當(dāng)立即停止向其發(fā)送。因?qū)S梅?wù)號碼的專有性及用途特殊性,即便持卡人同意接收信息,金融機(jī)構(gòu)也不得濫用持卡人對專用服務(wù)號碼的高度信賴而使用該號碼向用戶發(fā)送商業(yè)信息。
3.本案中,銀行向原告劉某發(fā)送商業(yè)信息,并未取得其同意或經(jīng)其請求,而劉某為避免錯過正常用卡過程中需獲取的交易信息,也難以通過手機(jī)安全軟件屏蔽該號碼發(fā)來的信息,只能在收到商業(yè)性信息后手動刪除,勢必會對其正常生活造成困擾,打擾其個人生活安寧。
4.在原告劉某通過短信方式明確表示拒絕此類信息后,根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,銀行應(yīng)停止向劉某發(fā)送商業(yè)性信息,但銀行并未停止發(fā)送信息,亦未向其提供便捷的退訂方式,而是以需要核實(shí)身份為由要求劉某撥打銀行客服電話或至銀行柜臺辦理相關(guān)手續(xù),人為設(shè)置了退訂商業(yè)性短信息的障礙。不合理限制了劉某的權(quán)利,加重了劉某的義務(wù)。
綜上,一審法院認(rèn)為“銀行超出合理限度利用其掌握的劉某手機(jī)號碼向其發(fā)送商業(yè)性信息,因查看及刪除上述信息,劉某的個人生活安寧受到打擾,銀行的行為侵犯了劉某個人信息受保護(hù)的權(quán)利,應(yīng)承擔(dān)侵犯一般人格權(quán)的法律責(zé)任。”據(jù)此,判決銀行停止向劉某發(fā)送商業(yè)性短信息,以書面形式向劉某賠禮道歉,并賠償劉某公證費(fèi)1000元。
一審判決后,盡管尚未生效,法制日報、IT時報等多家重量級新聞媒體紛紛以“某國有商業(yè)銀行頻發(fā)商業(yè)短信被判侵權(quán)”為題對該案進(jìn)行報道,多位知名大學(xué)法學(xué)教授發(fā)表言論對判決表示肯定,作為執(zhí)業(yè)律師的劉某也接受新聞媒體采訪對案件進(jìn)行了充分宣傳。有文章甚至稱劉某為“新消法實(shí)施以來上海市第一例勝訴的個人信息保護(hù)案件的當(dāng)事人”。
三、二審意見
銀行行為不構(gòu)成侵權(quán) 無需承擔(dān)民事責(zé)任
一審法院充分的論理與是非鮮明的判決,加上新聞媒體與法學(xué)界一邊倒的輿論導(dǎo)向,讓大家都覺得該案已經(jīng)塵埃落定,沒有反轉(zhuǎn)的可能了。盡管銀行與劉某都對一審判決提出了上訴:銀行認(rèn)為其不存在侵權(quán)事實(shí),不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;而劉某認(rèn)為其一審未獲支持的律師費(fèi)與其他損失銀行仍應(yīng)賠償,要求二審改判支持其全部訴訟請求。
可是,2015年10月21日,二審法院經(jīng)過半年多時間的審理后,作出二審判決認(rèn)為:“銀行的行為既無過錯,亦未侵害劉某的民事權(quán)益,則銀行發(fā)送系爭電子信息的行為不構(gòu)成劉某主張的侵權(quán),銀行無需對此承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。”
究竟二審法院是以何依據(jù)全盤推翻一審判決?難道銀行無過錯嗎?或者持卡人權(quán)益沒有受到侵害嗎?請看以下二審判決的邏輯與依據(jù):
1.銀行發(fā)送系爭電子信息具有相應(yīng)合同依據(jù)
本案中,銀行與持卡人簽訂的銀行卡領(lǐng)用合約已約定銀行可通過短信或電子郵件方式向持卡人發(fā)送與信用卡有關(guān)的信息,本案所涉電子信息雖與信用卡已實(shí)際發(fā)生的交易行為并無直接關(guān)聯(lián),但內(nèi)容均為與系爭信用卡有關(guān)的商業(yè)信息,銀行行為具有合同依據(jù)。當(dāng)然,銀行作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu),在其擬定的格式合同中未對相應(yīng)概念予以明確并由此引發(fā)爭議,有所不當(dāng),但此種瑕疵不足以否定系爭電子信息的法律屬性,亦不能據(jù)此認(rèn)定銀行存在相應(yīng)過錯。
在劉某與銀行信用卡領(lǐng)用合約實(shí)際履行中,劉某在收到系爭電子信息后,并未立即表示異議,而是在四個月之后提出相關(guān)主張,其此種不作為足以使銀行認(rèn)為其同意接收系爭電子信息,屬以默示方式表達(dá)其意思表示,故即使締約時劉某對系爭領(lǐng)用合約中的信息概念尚不清晰,依照其之后的默示行為,亦應(yīng)認(rèn)定劉某與銀行已達(dá)成相應(yīng)合意,銀行發(fā)送此系爭電子信息并無不當(dāng)。
2.劉某未按約定方式對合同約定進(jìn)行變更
劉某雖在收到系爭電子信息數(shù)月后明確表示拒絕接收此類信息,但劉某拒絕接收系爭電子信息的行為屬對合同約定的變更,鑒于劉某未依照銀行的提示辦理相應(yīng)手續(xù),則其變更合同的意思表示尚未送達(dá)銀行,相應(yīng)變更行為并未完成,故銀行之后繼續(xù)發(fā)送系爭電子信息亦無過錯。銀行作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu),就是否接收系爭電子信息一節(jié)未向合同相對方提供快捷的合同變更方式,確有所不當(dāng),但銀行此舉系維護(hù)合同安全性,并無相關(guān)惡意,故此種不當(dāng)行為亦不足以構(gòu)成侵權(quán)法框架內(nèi)的過錯。
3.難以認(rèn)定銀行侵害了劉某的財產(chǎn)性權(quán)利
劉某主張銀行發(fā)送系爭電子信息的行為占用其移動設(shè)備的內(nèi)存,構(gòu)成對其財產(chǎn)性權(quán)利的侵害。而系爭電子信息均為簡短文字,占用移動設(shè)備空間極小,對劉某移動設(shè)備及其存儲空間不構(gòu)成價值上的貶損,且劉某可自行采取技術(shù)手段對其移動設(shè)備恢復(fù)原狀,認(rèn)定銀行此種極微且極易自行消除的行為構(gòu)成對財產(chǎn)性權(quán)利的侵害,既無金額上的計算依據(jù),亦缺乏實(shí)際必要。故難以認(rèn)定銀行對劉某的財產(chǎn)性權(quán)利造成侵害后果。
4.難以認(rèn)定銀行侵害了劉某的非財產(chǎn)性權(quán)利
銀行發(fā)送系爭電子信息的行為分布于16個月的期間內(nèi),劉某自認(rèn)其收到系爭電子信息數(shù)量為30余條,則其每月所收到系爭電子信息不過兩三條,相應(yīng)電子信息的內(nèi)容亦無違反法律或公序良俗之嫌,以此種頻率接收內(nèi)容合法的信息尚不足以使民事主體產(chǎn)生精神上的痛苦,亦不可能產(chǎn)生要求銀行承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的事實(shí)基礎(chǔ)。此種行為雖對劉某的隱私空間及個人信息受保護(hù)的權(quán)利造成一定影響,但其影響方式及頻率亦屬低微,相應(yīng)對劉某上述權(quán)利的損害程度亦極微弱,并未達(dá)到對劉某非財產(chǎn)性權(quán)利構(gòu)成侵害的程度,故亦難以認(rèn)定銀行侵害劉某的非財產(chǎn)性權(quán)利。
5.要求銀行承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任缺乏現(xiàn)實(shí)意義
銀行在履行系爭領(lǐng)用合約過程中雖有前述瑕疵,但類似具有輕微瑕疵的行為廣泛存在于社會生活之中,尤其商業(yè)活動中更為多見,如均要求相關(guān)行為人承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任,不僅缺乏現(xiàn)實(shí)意義,亦將使民事主體陷于動輒犯法的境地,屬不當(dāng)加重民事主體的義務(wù),實(shí)有不妥。本案中,銀行的行為雖有不當(dāng),但其程度極其輕微,則于法律層面要求其對此種行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任亦過于嚴(yán)苛。
四、總結(jié)
本案二審判決邏輯嚴(yán)密、論理深刻,既從事實(shí)、法律全面分析,并不袒護(hù)銀行行為的瑕疵,更從公平正義大局對個人權(quán)利保護(hù)的尺度精準(zhǔn)把握,體現(xiàn)了二審法院用心負(fù)責(zé)的審案態(tài)度及對法治精神的深刻理解。筆者作為本案二審階段銀行的訴訟代理人,既為之信服,也為之感慨:
1.二審判決并非否定個人信息受保護(hù)權(quán),而是明確了個人權(quán)利受保護(hù)的外延,對類似案件裁判具有指導(dǎo)意義
一審判決看似維護(hù)了個人信息受到保護(hù)的權(quán)利,但二審判決實(shí)際蘊(yùn)藏著“定量”決定“定性”的深層次法理。
二審判決雖認(rèn)定該國有商業(yè)銀行不構(gòu)成侵權(quán),但其判決核心并非認(rèn)為銀行的行為完全正當(dāng)、劉某的生活完全未受影響,而是考慮了兩方面的價值取向:其一,發(fā)送短信確有合同依據(jù),且相關(guān)內(nèi)容可使得用卡消費(fèi)者以低于市場價格的優(yōu)惠價格購買產(chǎn)品或取得相關(guān)服務(wù),故簡單否定短信作用可能令某些消費(fèi)者失去有價值的用卡信息;其二,認(rèn)為銀行行為存在的瑕疵過于輕微以至不需要作為公權(quán)力的法律介入干預(yù),劉某遭受影響亦過于輕微也無需要法律介入予以救濟(jì)。個人信息受到保護(hù)必然是一種權(quán)利,但任何一種權(quán)利的外延均存在界限,若無限制擴(kuò)張劉某個人權(quán)利,則必然導(dǎo)致其他民事主體的義務(wù)被不當(dāng)加重。
隨著科學(xué)技術(shù)尤其是網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)的發(fā)展,新興的社會關(guān)系以及法律關(guān)系應(yīng)運(yùn)而生,作為上層建筑的法律必須不斷調(diào)整以與之相適應(yīng),這也是諸如新消法等法律規(guī)范產(chǎn)生的根本原因。但無論如何調(diào)整,法律作為調(diào)整民事主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范,其本身追求公平、平等、高效的目的無可撼動。法律人在應(yīng)對紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系時應(yīng)本著權(quán)利義務(wù)衡平的基本原則和尺度,充分考慮法的社會意義,立法如此,司法裁判亦如此。
2.二審判決對經(jīng)營者應(yīng)如何尊重公民的個人信息受保護(hù)權(quán)有指導(dǎo)意義
雖然二審判決國有商業(yè)銀行不承擔(dān)任何責(zé)任,但并不意味著法律規(guī)定的個人信息受保護(hù)是一紙空文。相反,本案二審判決對經(jīng)營者應(yīng)如何尊重公民個人信息受保護(hù)權(quán)有重要的指導(dǎo)意義。值得銀行金融機(jī)構(gòu)等掌握并可能使用公民個人信息的經(jīng)營者高度重視。在此,我們特總結(jié)了商業(yè)銀行等經(jīng)營者在向客戶發(fā)送電子信息時,對尊重個人信息受保護(hù)權(quán)應(yīng)把握的相應(yīng)建議:
判定標(biāo)準(zhǔn)
行為是否符合合同約定
行為是否造成個人民事權(quán)益的實(shí)際損害結(jié)果
審查范圍
有無發(fā)送電子信息的合意;
內(nèi)容是否違法或超出合同約定范圍;
是否依約定提出取消或變更;
在約定不明時,是否符合合同相關(guān)條款的解釋及合同目的。
發(fā)送頻率是否過頻以至于產(chǎn)生精神上的損害;
是否存在給個人造成的其他實(shí)際損害;
數(shù)據(jù)量是否過大以至于侵害了接收人設(shè)備內(nèi)存空間。
對經(jīng)營者的建議
在合同中明確告知發(fā)送電子信息的內(nèi)容及方式,征得接收人書面同意;
對信息內(nèi)容予以明確,避免爭議;
提供相對便捷的取消、變更服務(wù),確保消費(fèi)者利益。
應(yīng)充分考慮內(nèi)容、數(shù)量的適當(dāng)性,在確保重要通知、信息不遺漏的前提下,避免對日常生活產(chǎn)生較大影響,更不能對接收者造成財產(chǎn)或精神上的損害。
王正
上海虹橋正瀚律師事務(wù)所合伙人,市律協(xié)商事爭議解決業(yè)務(wù)研究委員會委員。
業(yè)務(wù)方向?yàn)橹卮笊虡I(yè)訴訟與仲裁。
章文
上海虹橋正瀚律師事務(wù)所律師助理。
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