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論外商投資企業(yè)自行清算中的相關問題

2013年第04期    作者:李成浩    閱讀 9,981 次

公司清算是指公司解散后，負有法定清算義務的人或機構依照法定程序，對公司財產(chǎn)進行清理、處分和分配，終結公司所有法律關系，從而消滅公司法人資格的法律行為，是公司退出市場，法人資格消亡的必經(jīng)程序。根據(jù)目前的立法現(xiàn)狀，自行清算、強制清算、破產(chǎn)清算構成了三類公司清算的方式。其中，自行清算，是指公司解散事由出現(xiàn)后公司自行選任清算人，按照法律規(guī)定或者公司章程規(guī)定的一般清算程序進行的清算，通常情況下，法院和公司債權人不直接干預公司清算事務。

　　關于外商投資企業(yè)自行清算的法律適用問題，《公司法》第二百一十八條規(guī)定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！惫蚀祟惼髽I(yè)自行清算時，除《公司法》外，《外資企業(yè)法》、《外資企業(yè)法實施細則》等法律法規(guī)對清算程序另有規(guī)定的，尚需優(yōu)先適用其規(guī)定。

　　一、外商投資企業(yè)的自行終止

　　《外資企業(yè)法》及其實施細則規(guī)定：“外資企業(yè)終止，應當及時公告，按照法定程序進行清算?！薄巴赓Y企業(yè)依照本實施細則第七十二條第（一）、（二）、（三）、（六）項的規(guī)定終止的，應當在終止之日起15天內(nèi)對外公告并通知債權人，并在終止公告發(fā)出之日起15天內(nèi)，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報審批機關審核后進行清算?！币罁?jù)《公司法》及《外資企業(yè)法》有關規(guī)定，外資企業(yè)或其投資者可以自主決定終止企業(yè)經(jīng)營，例如因經(jīng)營不善嚴重虧損的原因而終止，依據(jù)公司章程，股東有權決定公司解散，通過股東會作出解散公司的書面決議而終止企業(yè)經(jīng)營。

　　商務部辦公廳《關于依法做好外商投資企業(yè)解散和清算工作的指導意見》中規(guī)定：因經(jīng)營不善，嚴重虧損，而由外國投資者決定解散；因自然災害、戰(zhàn)爭等不可抗力而無法繼續(xù)經(jīng)營；或者外資企業(yè)章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，而導致外商投資企業(yè)終止的，須預先向?qū)徟鷻C關報送提前解散申請書、企業(yè)權力機構關于提前解散企業(yè)的決議以及企業(yè)的批準證書和營業(yè)執(zhí)照等文件。對此，上海市商委作出具體規(guī)定，提交審批機關的材料包括：企業(yè)權力機構組成及公司章程、與企業(yè)資本有關的驗資及財務審計文件，以及后續(xù)清算時清算委員會的組成和企業(yè)員工遣散、安置，外商獨資企業(yè)需要依照該具體規(guī)定向?qū)徟鷻C關提交有關材料。審批機關收到解散申請書和相關材料后，將于10個工作日內(nèi)做出批準企業(yè)解散的批件，并在全國外商投資企業(yè)審批管理系統(tǒng)中增加批準企業(yè)解散的信息。在企業(yè)提交的提前終止申請材料中，審批機關對員工勞動關系狀況的說明、相關財務報告將做重點審查。

　　經(jīng)審批機關審查批準的外商投資企業(yè)，應自批準解散之日起15日內(nèi)成立清算委員會，制定清算的程序和原則，依法開始清算。

　　二、清算委員會的組成及運行機制

　　外商投資企業(yè)清算委員會的構成不同于普通的有限責任公司與股份有限公司的清算組（有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成），依據(jù)《外資企業(yè)法實施細則》第七十四條之規(guī)定，清算委員會應當由外商投資企業(yè)的法定代表人、債權人代表以及有關主管部門的代表組成，并聘請中國的注冊會計師、律師等參加。外商投資企業(yè)應當自清算委員會成立之日起10日內(nèi)將清算委員會成員、負責人的名單向公司登記機關備案。

　　關于債權人代表，普通的有限責任公司與股份有限公司清算組中均無需債權人代表參加清算組，因為理論上，自行清算程序中債權人的權益可以得到充分保障，若出現(xiàn)資不抵債的情形，清算組有義務向人民法院申請破產(chǎn)清算，而至破產(chǎn)清算程序，債權人將組成債權人會議及債權人委員會，以保障債權人的合法權益?！锻赓Y企業(yè)法實施細則》作為規(guī)范外商投資企業(yè)運行的特別規(guī)定，要求清算委員會吸收債權人代表參加，但對該代表如何產(chǎn)生、債權人代表的債權金額等無詳細規(guī)定,實踐中缺乏操作指導。

　　理論上，外商投資企業(yè)自行清算中的債權人也可獲得全額清償，清算中不影響其利益，故即便其作為成員參加清算委員會應無礙清算正常進行。實踐中，審批機關對清算委員會組成人員的審查相對寬松，主管機關（根據(jù)《國家工商行政管理局關于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其清算工作組織實施問題的通知》（工商企字〔1997〕第183號），清算組織中的主管機關不包括公司登記機關）一般不派員參加清算委員會。也有案例表明，未吸收債權人代表、主管機關代表的清算委員會組成可獲得審批機關同意。故外商投資企業(yè)在將清算委員會報請審批機關審核時，可以優(yōu)先籌建未吸收上述兩類人員代表的清算委員會報審批機關，但同時確定相關代表的人選，以備前述清算委員會組成未獲通過時以及時修正。

　　由于《外商投資企業(yè)清算辦法》于2008年已被廢止，因此，在外商投資企業(yè)的清算中，許多清算的具體問題在實際操作中都缺乏明確的規(guī)定?，F(xiàn)階段，對外商投資企業(yè)籌建清算委員會的時間，也無明確的限制規(guī)定。外商投資企業(yè)可以根據(jù)公司章程，在投資者做出解散公司決定后即行籌備清算委員會，并在提交審批機關的終止申請材料中隨附經(jīng)投資者確認的清算委員會成員名單。

　　同樣的，關于清算委員會的成員人數(shù)，現(xiàn)行法律法規(guī)中也未作限制性規(guī)定。由于清算委員會將在短期內(nèi)處理大量清算事務，工作中有較多決策性內(nèi)容，從快速、高效地推進清算工作的角度出發(fā)，清算委員會的人數(shù)不宜過多，成員人選應當具有相對充裕的時間、高度的責任心與務實的工作作風。根據(jù)慣例，清算委員會成員人數(shù)應為單數(shù)，以便于各類事項表決。由于在清算工作進行中，有許多法律上的債權債務及公司財務上的資產(chǎn)負債問題需要處理，清算委員會需要聘請會計師、律師參加清算工作。關于清算委員會中聘請的會計師、律師，可以優(yōu)先從處理清算事務具有豐富經(jīng)驗的持破產(chǎn)管理人資質(zhì)的會計師事務所、律師事務所中遴選。

　　在清算過程中，清算委員會需要作出許多有效的決策，然而，清算委員會的議事機制，現(xiàn)行法律法規(guī)中亦無明確規(guī)定?？紤]到清算中有諸多具體決策，為提高清算效率，減少清算過程中不必要的矛盾沖突，清算委員會普遍采用少數(shù)服從多數(shù)為議事規(guī)則。但清算完畢后，清算委員會申請注銷企業(yè)工商登記時通常需按工商部門的要求，遞交全體清算委員會成員簽字同意的《清算報告》，以表明清算委員會對清算結果的一致認可。因此，雖然在清算過程中，普遍適用少數(shù)服從多數(shù)的議事機制，但對于最終體現(xiàn)清算結果的《清算報告》，仍需要采取全體清算委員會成員一致同意的議事原則。

　　三、清算委員會的工作職責

　　依據(jù)《外資企業(yè)法實施細則》第七十五條及《公司法》第一百八十五條的規(guī)定，清算委員會行使下列職權：1、接管并清理企業(yè)財產(chǎn)，提出財產(chǎn)作價和計算依據(jù)，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單；2、通知、公告?zhèn)鶛嗳耍偌瘋鶛嗳藭h；3、處理與清算有關的公司未了結的業(yè)務；4、清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；5、清理債權、債務；6、制定清算方案，分配公司清償債務后的剩余財產(chǎn)；7、代表公司參與民事訴訟活動。

　　清算程序開始后，清算委員會應全面接管并清理企業(yè)的全部財產(chǎn)，包括企業(yè)全部資產(chǎn)、公司印章、企業(yè)法人相關證照、財務資料、財產(chǎn)憑證、訴訟卷宗、營業(yè)資料、各類檔案文書及企業(yè)擁有的清算所需的其他重要資料。在清算工作進行中，清算委員會應聘請專業(yè)財務人員編制資產(chǎn)負債表，制作詳細的財產(chǎn)目錄，以供清算委員會在清算過程中查閱及履行清算職務。

　　對于應當變現(xiàn)的財產(chǎn)，清算委員會應及時制作財產(chǎn)的變價或處理方案，提供詳實的計算依據(jù)，該方案需要報投資者確認方得執(zhí)行。清算期間，企業(yè)不得開展與清算無關的經(jīng)營活動。企業(yè)財產(chǎn)在未依照規(guī)定清償前，不得分配給股東。對于企業(yè)享有的應收賬款，主要包括預付賬款、應收賬款和其他應收款，以及股東應繳而未繳的款項，清算委員會有權代表企業(yè)開展債權催收工作，可通過信函、協(xié)商談判、訴訟等方式進行。同時，清算期間，若企業(yè)有正在進行的訴訟或者執(zhí)行程序，清算委員會有權代表企業(yè)參與各項法律程序。

　　外商投資企業(yè)在審批機關核準解散之日起15日內(nèi)對外發(fā)布公告并通知全體已知債權人（含稅款債權人）申報債權。企業(yè)可以根據(jù)公司規(guī)模和營業(yè)地域范圍在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報紙上進行債權申報公告。債權人收到通知后應當在規(guī)定期限內(nèi)向清算委員會申報債權，債權申報期屆滿后，清算委員會負責審核申報債權的真實性。債權人若對清算委員會核定的債權持有異議，可以要求重新核定。清算委員會不予重新核定，或者債權人對重新核定的債權仍有異議，債權人可以企業(yè)為被告向人民法院提起債權確認訴訟。債權核定完畢后，清算委員會應制作債權表，并在清算方案中，依債權表對各債權人的債權清償作出分配。

　　清算委員會在清理財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，應當制定清算方案。清算方案中包括企業(yè)可用于清償?shù)呢敭a(chǎn)狀況，清算費用明細，企業(yè)的負債狀況及債務分類，償債順序與金額，劃款時間等具體內(nèi)容。清算方案中對各類債務應當全額清償，一旦出現(xiàn)無法全部清償?shù)那闆r，清算委員會依法有義務及時向法院申請宣告破產(chǎn)。經(jīng)投資者確認清算方案后，清算委員會執(zhí)行清算方案，對各類債權、稅款等實施清償。企業(yè)財產(chǎn)在分配支付清算費用、職工工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償企業(yè)債務后的剩余財產(chǎn)，依法歸投資者所有。

　　商務部辦公廳《關于依法做好外商投資企業(yè)解散和清算工作的指導意見》中規(guī)定，清算組應在清算期內(nèi)繳清企業(yè)各項稅款。清算結束后，清算委員會制作《清算報告》，《清算報告》經(jīng)全體清算委員會成員一致同意后，交由企業(yè)權力機構確認。經(jīng)表決同意并確認的《清算報告》由清算委員會報送審批機關，同時向?qū)徟鷻C關繳銷批準證書。審批機關收到《清算報告》和批準證書后，在全國外商投資企業(yè)審批管理系統(tǒng)中完成企業(yè)終止相關信息的錄入和操作，并有系統(tǒng)自動生成回執(zhí)，企業(yè)憑回執(zhí)向稅務、海關、外匯等部門辦理注銷手續(xù)，并向公司登記機關申請注銷登記。

　　四、清算委員會的法律責任

　　清算委員會的主要任務是盡快了結現(xiàn)存事務，在必要時可以代表企業(yè)實施新的交易行為，但必須是為了清算工作的完結。清算委員會依法履行清算義務，并按照協(xié)商原則處理有關清算的事務。清算委員會成員應當忠于職守，不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產(chǎn)。若因故意或者重大過失給公司或者債權人造成損失的，清算委員會成員應當承擔賠償責任。清算委員會成員從事清算事務時，若違反法律、行政法規(guī)或者公司章程給公司或者債權人造成損失，公司或者債權人主張其承擔賠償責任的，人民法院將依法予以支持。同時，投資者可依據(jù)《公司法》第一百九十條、第二百零七條的規(guī)定，以清算組成員有前述所列行為為由向法院提起訴訟。●