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淺談“一帶一路”項(xiàng)目投融資中 應(yīng)大力推行中國法律機(jī)制的援用

2017年第10期    作者:陳學(xué)斌 孫婷娟    閱讀 12,128 次

2017927日至28日,以“‘一帶一路背景下律師業(yè)務(wù)新發(fā)展 新機(jī)遇為主題的第十五屆華東律師論壇在濟(jì)南隆重召開。在優(yōu)秀論文評審中,上海律協(xié)共有15篇論文在本屆論壇上獲一、二、三等獎(jiǎng),這些優(yōu)秀論文是論壇重要的學(xué)術(shù)成果。本期《律師實(shí)務(wù)》刊登的《淺談一帶一路項(xiàng)目投融資中應(yīng)大力推行中國法律機(jī)制的援用》與《威脅、引誘、欺騙非法取供方法的規(guī)制路徑》獲得二等獎(jiǎng)。

 

 

在大量涉及境外的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中,往往項(xiàng)目所需國際間的銀行或銀團(tuán)項(xiàng)目融資的法律文件,大多適用英國法律或其他國家法律,在倫敦仲裁或者美國、新加坡等地解決投融資爭議。這種狀況,甚至也發(fā)生在近幾年一帶一路基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目以中國的銀行或銀團(tuán)所主導(dǎo)的參與主體基本上是中國企業(yè)或者是中方投資的企業(yè)情況下的投融資活動(dòng)之中。必須指出,這種狀況不符合我國走出去戰(zhàn)略和一帶一路建設(shè)的客觀需要以及發(fā)展要求,應(yīng)當(dāng)改變。為此,我們從加快涉外立法、銀行推進(jìn)、選擇貿(mào)仲仲裁以及涉外法律服務(wù)四個(gè)方面,提出了在一帶一路建設(shè)項(xiàng)目投融資中應(yīng)當(dāng)大力推行中國法律機(jī)制的適用和選擇中國涉外仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁的建議。

 

【關(guān)鍵詞】

一帶一路、基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目投融資、融資合同、適用法律、爭議解決

 

在涉外基礎(chǔ)設(shè)施及能源項(xiàng)目投融資、EPC總承包建設(shè)和運(yùn)營維護(hù)領(lǐng)域二十多年從事法律服務(wù)的經(jīng)歷,讓我們見證了中國涉外基礎(chǔ)設(shè)施投融資及建設(shè)運(yùn)營領(lǐng)域的高速成長進(jìn)程,從一開始謹(jǐn)慎引進(jìn)外資兼收并蓄國際先進(jìn)技術(shù)、管理經(jīng)驗(yàn)和吸收適用國際慣例,到近幾年鼓勵(lì)中國企業(yè)走出去,帶動(dòng)中國的裝備和服務(wù)業(yè)出口,并一定程度掌控相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的建設(shè)運(yùn)營管理,尤其在一帶一路國家,應(yīng)該說成效顯著。

中國企業(yè)在國際基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目投融資及建設(shè)管理領(lǐng)域走出去的現(xiàn)狀和結(jié)果,應(yīng)該說算不上樂觀,而是非常艱難,原因種種,不在此一一列舉。我們知道,一帶一路建設(shè)涉及境外的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目非常多,由于資金密集、技術(shù)復(fù)雜、項(xiàng)目開發(fā)周期長、參與主體眾多、法律關(guān)系錯(cuò)綜及東道國政治穩(wěn)定性等因素,一般采用項(xiàng)目融資、中信保承保政治險(xiǎn)和商業(yè)險(xiǎn)及EPC 交鑰匙總承包模式進(jìn)行開發(fā)。在基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目融資界,有一句約定俗成的話,即融資銀行是游戲規(guī)則的制訂者。也就是說,融資銀行會(huì)主導(dǎo)融資協(xié)議及全套相關(guān)項(xiàng)目協(xié)議的約定。項(xiàng)目融資自然首先涉及項(xiàng)目協(xié)議和融資協(xié)議,而其中最為關(guān)鍵的內(nèi)容,是項(xiàng)目協(xié)議和融資協(xié)議的重要條款:管轄法律(所適用的準(zhǔn)據(jù)法)和爭議解決程序。對于這樣的項(xiàng)目融資,如果由中國的銀行及其他金融機(jī)構(gòu)主導(dǎo),那是一帶一路建設(shè)的必然趨勢。那么,是不是在這樣的項(xiàng)目協(xié)議和融資協(xié)議中應(yīng)當(dāng)選擇適用中國法律、選擇中國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁解決相關(guān)的爭議呢?

應(yīng)當(dāng)看到,各國的法律制度差異較大。一帶一路、跨境投融資所涉及國家間法律體系不盡相同,涉及大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系;特別是基礎(chǔ)設(shè)施、投資等領(lǐng)域,各國法律的差異更為明顯。同時(shí),各國司法框架下的爭議解決結(jié)果,很難被他國承認(rèn)和執(zhí)行。在跨國性爭端解決中,即便投資者在訴訟中獲得對其有利的判決,強(qiáng)制執(zhí)行也還需要外國法院的司法協(xié)助,這不僅受制于不同國家之間司法體系的差異性,也將取決于兩國之間的涉外司法執(zhí)行的協(xié)助安排,因此判決是否能夠在他國得到執(zhí)行存在極大不確定性。另外,一帶一路、跨境投融資爭議解決,所涉及的法律關(guān)系復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng),而且存在跨語種審理等諸多實(shí)踐難題,給爭議解決帶來了極大的挑戰(zhàn)。為此,首選適用中國法律、選擇中國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁是必要的,它有利于更好地保護(hù)中國走出去企業(yè)的合法權(quán)益。

現(xiàn)實(shí)的狀況是,從上世紀(jì)末、本世紀(jì)初以來,幾乎所有基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目,無論涉及東南亞、中亞、非洲、拉丁美洲,還是涉及東歐、歐盟、美國等項(xiàng)目,在相關(guān)法律文件中,由于融資銀行的主導(dǎo),不管是融資協(xié)議,還是 EPC 總承包合同,還是運(yùn)行維護(hù)合同,管轄法律幾乎大都為英國法律;爭議解決程序絕大多數(shù)選擇以倫敦國際仲裁中心(LCIA)的仲裁規(guī)則在倫敦仲裁。這種情況,如果是國際銀團(tuán)主導(dǎo)或者是國際財(cái)團(tuán)投資的話,完全可以理解。但是,現(xiàn)在中國走出去的項(xiàng)目,尤其是一帶一路項(xiàng)目,往往全部是由中國元素主導(dǎo),中國企業(yè)投資控股,譬如許多央企和地方國企投資控股。除了項(xiàng)目所在地因素,中國的銀行融資、中國的EPC 總承包商承包、中國的裝備制造企業(yè)制造、中國的出口信用保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)(中信保)保證保險(xiǎn)。在這樣的情況下,如果項(xiàng)目所在東道國對適用法律管轄以及爭議解決程序沒有特別要求,相關(guān)的法律文件適用中國法律管轄、選擇中國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁,應(yīng)當(dāng)說順理成章。然而,事實(shí)情況是,該類項(xiàng)目在絕大多數(shù)情況下,項(xiàng)目協(xié)議和融資協(xié)議竟然都適用了英國法律,在倫敦仲裁,合同語言以英文為準(zhǔn)。當(dāng)然偶爾也有例外,如印尼的項(xiàng)目偶爾適用一下新加坡法律;有時(shí)也有個(gè)別的會(huì)以國際商會(huì)(ICC)或者新加坡國際仲裁中心(SIAC) 的仲裁規(guī)則來進(jìn)行仲裁。更有甚者,某些國內(nèi)金融行業(yè)所援用的模板合同中,竟還規(guī)定,發(fā)生爭議在倫敦的仲裁必須指定英國的執(zhí)業(yè)律師為仲裁員。更讓人匪夷所思的是,在一次我們代表中國投資企業(yè)和建設(shè)企業(yè)對此提出不同意見之時(shí),得到的回復(fù)竟然是,這個(gè)問題他們會(huì)咨詢境外的國際律師,而不會(huì)去尋求中國律師的意見。

盡管我們在不少項(xiàng)目EPC 合同上堅(jiān)持修改為適用中國法律,在中國 CIETAC 仲裁,合同文本以中文為準(zhǔn),但成功的僅僅是個(gè)例。來自國內(nèi)機(jī)構(gòu)的壓力顯而可見。這種壓力,既有行業(yè)內(nèi)一貫以來的做法,也有對中國法律以及在中國涉外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的疑慮。很顯然,在基本上是中國元素的環(huán)境里,適用英國法律并在倫敦仲裁,抑或指定英國仲裁員,這實(shí)在令人大跌眼鏡,與我國走出去戰(zhàn)略和一帶一路建設(shè)的要求格格不入。

我們不否認(rèn),在國際投融資及建設(shè)領(lǐng)域,中國立法不那么健全,需要加快法制建設(shè)的步伐。有些可以參用的國際慣例,需要中國通過立法的形式慢慢固化并使之成為中國法律的一部分。但是,這并不代表著中國的法律在這些方面完全空白。中國現(xiàn)在已經(jīng)建立起擁有民法、合同法、銀行金融、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、特許經(jīng)營、建筑施工、對外承包工程等在內(nèi)的一系列法律體制,并且有仲裁、民事訴訟等民商事司法體制、行政訴訟體制以及涉外仲裁機(jī)構(gòu)如CIETAC及其仲裁規(guī)則,

中國企業(yè)走出去、人民幣國際化的進(jìn)程中,少不了中國律師的保駕護(hù)航。我們看到,律師的涉外法律服務(wù)業(yè)已從傳統(tǒng)的以在境內(nèi)提供具有涉外因素的法律服務(wù)為主的模式,轉(zhuǎn)變?yōu)檠由熘辆惩馓峁┓煞?wù)的新模式,特別是為中國企業(yè)走出去、為一帶一路等國家重大戰(zhàn)略提供法律服務(wù)。尤其是在東道國沒有強(qiáng)制性要求,中國元素占主導(dǎo)的國際基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中,我們堅(jiān)持援用中國法律作為準(zhǔn)據(jù)法,堅(jiān)持要按中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)(CIETAC)或上海國際仲裁中心的仲裁規(guī)則,在中國境內(nèi)仲裁,顯然是可以幫助企業(yè)及其項(xiàng)目解決眾多環(huán)節(jié)中的法律糾紛,對企業(yè)或項(xiàng)目是大有裨益的。但是,如果中國法律對這樣的法律適用和爭議解決問題都沒有發(fā)言權(quán)的話,中國律師的作用又從何談起?!

鑒于此,我們建議在一帶一路建設(shè)項(xiàng)目投融資中大力推行中國法律機(jī)制的適用和選擇中國涉外仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁。具體建議如下:

1.在中國企業(yè)走出去、推行一帶一路建設(shè)的時(shí)候,大力推進(jìn)涉外法律制度的立法建設(shè)尤為重要。加快中國對走出去、一帶一路建設(shè)的立法,譬如對外投資法、境外項(xiàng)目投融資等方面的法律制度,使中國的法治建設(shè)能夠盡快地適應(yīng)中國企業(yè)走出去、一帶一路建設(shè)的步伐,并使得大量的跨境投融資項(xiàng)目在其項(xiàng)目協(xié)議、投融資協(xié)議中有相應(yīng)的中國法律法規(guī)可以援引、適用和參照。

2.銀行金融界更需要為中國的立法機(jī)構(gòu)完善金融投資法律體制建言建策,作出貢獻(xiàn),以更好地維護(hù)中國企業(yè)的利益。應(yīng)當(dāng)由央行、銀監(jiān)會(huì)下文要求,中國的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在一帶一路項(xiàng)目建設(shè)工作中大力推行中國法律在合同文本中的適用和管轄。中國機(jī)構(gòu)在中國企業(yè)走出去一帶一路建設(shè)中起到應(yīng)有的法治推進(jìn)的作用。亞投行最近在跨境投融資項(xiàng)目協(xié)議、融資協(xié)議中建議適用中國法律管轄、首選中國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)的做法,值得推廣。

3.中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)(CIETAC)有著熟悉投資金融、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面的強(qiáng)大的涉外仲裁員隊(duì)伍,有成熟適用且較為前端的仲裁規(guī)則,以及幾十年涉外仲裁歷史,可以適應(yīng)走出去戰(zhàn)略、一帶一路建設(shè)的需要。在一帶一路項(xiàng)目建設(shè)工作中,中國的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)大力推行在合同文本上明確優(yōu)先選擇中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)(CIETAC),或者上海國際仲裁中心、華南國際仲裁中心,作為仲裁機(jī)構(gòu),并適用該等機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。藉此,推動(dòng)并推進(jìn)中國涉外仲裁事業(yè)的大力發(fā)展。

4.最近,司法部、外交部、商務(wù)部、國務(wù)院法制辦聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于發(fā)展涉外法律服務(wù)業(yè)的意見》。應(yīng)當(dāng)根據(jù)《意見》的要求,在一帶一路項(xiàng)目建設(shè)中讓盡可能多的中國的涉外律師發(fā)揮作用,由中國的涉外律師在項(xiàng)目中充分發(fā)表中國法律意見,讓中國的涉外律師參與項(xiàng)目的建設(shè)過程并幫助走出去的企業(yè)識(shí)別風(fēng)險(xiǎn),并通過較好地發(fā)揮合同條款起草的主導(dǎo)權(quán),防范境外項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn),更好地保護(hù)走出去的企業(yè)在境外項(xiàng)目爭議解決方面的合法權(quán)益。

 

陳學(xué)斌 

國浩律師(上海)事務(wù)所合伙人,全國律協(xié)國際業(yè)務(wù)委員會(huì)委員、海事海商業(yè)務(wù)委員會(huì)委員,上海律協(xié)國際投資業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員,中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員。

業(yè)務(wù)方向:跨境投融資、海商法、涉外訴訟與仲裁。

 

孫婷娟 

國浩律師(杭州)事務(wù)所合伙人,浙江省律協(xié)涉外與海事海商專業(yè)委員會(huì)副主任,中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)、中國國際商會(huì)杭州調(diào)解中心調(diào)解員,中國(杭州)跨境電子商務(wù)就業(yè)創(chuàng)業(yè)導(dǎo)師團(tuán)成員。

業(yè)務(wù)方向:國際基礎(chǔ)設(shè)施投融資、國際并購、國際工程總承包。

 

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