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銀團貸款風險 防控中的法律問題

2015年第02期    作者:朱 蕾    閱讀 10,043 次

就銀團貸款的風險而言，從不同的角度看，風險的內容和體現(xiàn)方式都是不一樣的。從銀團與借款人的關系角度看，主要是貸款安全的風險；從銀團內部成員行之間關系的角度看，可能主要是參加行與牽頭行及/或代理行間權利義務及責任分配關系中存在的風險；從銀團參貸份額及/或債權轉讓的角度看，可能主要是轉讓行與受讓行關于轉讓交易中的風險。鑒于此，本文擬對銀團貸款風險防控中的法律問題進行分析，并提出法律防范與危機解決要點。據(jù)此，筆者將針對上述不同角度的風險進行簡要分析，以揭示國內銀團貸款中的風險防控中存在的相關法律問題。

 

一、銀團貸款交易業(yè)務中可能存在的風險類型

如前所述，從不同的角度和不同的關系進行分析，銀團貸款交易中的風險類型是不同的，因此，在本文中筆者以銀團交易業(yè)務的開展順序作為主線，依次對各環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)的風險進行歸納，并在此基礎上，對各類風險進行詳述，從而對銀團貸款交易業(yè)務中可能存在的風險的類型和內容進行梳理。

（一）直接銀團組建過程中可能存在的風險

直接銀團組建的簡要流程通常分為以下幾個步驟：

1、借款人對牽頭行進行委托，委托牽頭行籌組銀團；

2、牽頭行根據(jù)借款人及相關擔保人等主體提供的資料及信息編制信息備忘錄，并向各潛在參加行發(fā)送銀團貸款邀請函等文件；

3、擬參加銀團的銀行向牽頭行反饋承諾函；

4、組成銀團并確定各成員行角色及份額。

在上述銀團組建的過程中可能存在的風險主要包括：

1、從銀團與借款人的關系角度而言，借款人及相關擔保人等向牽頭行披露信息過程中可能存在的信用風險。

2、從銀團內部關系角度而言，（1）在銀團組建過程中，牽頭行向參加行發(fā)送的邀請函及參加行向牽頭行反饋的承諾函中，通常都會載明參加行對借款人進行獨立的調查，不依賴于牽頭行提供的信息及資料，因此還可能存在牽頭行向參加行披露信息不全面且參加行無法獨立完成信息調查的風險；（2）即使擬參加銀團的銀行已經承諾了參加銀團，但是牽頭行仍可以調減該等擬參加銀團的銀行的參貸份額，而使該等銀行承擔無法參加銀團的風險。

（二）間接銀團組建過程中可能存在的風險

間接銀團組建的簡要流程通常包括以下幾個步驟：一是牽頭行與借款人直接簽署向借款人提供貸款的文件；二是牽頭行向同意參加銀團的銀行轉讓貸款份額，或者同意參加銀團的銀行向牽頭行提供款項，以間接組成銀團向借款人提供貸款。

在上述過程中可能存在的風險主要是：從參加行的角度而言，參加行需要對借款人及擔保人等相關主體進行獨立的評估，以確定是否能夠參加銀團；但是從間接銀團的角度而言，參加行直接從借款人及/或相關擔保人處獲得信息的難度較大，并且獲得信息的可靠性亦存在不確定性。

基于直接銀團貸款轉讓的過程與間接銀團的組建過程存在一定的相似之處，因此直接銀團貸款轉讓過程中可能存在的風險與間接銀團組建過程可能存在的風險也存在相似之處，下文不再單獨列舉。

（三）銀團貸款執(zhí)行過程中可能存在的風險

在銀團組建基本確定的情況下，進一步的工作就將是各方對貸款合同及相應的擔保文件進行商討，以確定最終的貸款合同和擔保合同文本，并執(zhí)行該等文本。在這個過程中，可能存在的風險主要包括：

1、從銀團與借款人及/或擔保人的關系角度而言，可能面臨借款人及/或擔保人是否按照約定全面履行各類文本的風險，例如，對于貸款合同及/或擔保文件下的承諾事項是否能夠全面履行。

2、從銀團內部關系角度而言，如果是由代理行代表全體貸款人簽署并履行擔保文件，各參加行的擔保權益是否能夠得到充分保障；如果存在參加行單獨與借款人作出擔保安排的情況，其他參加行的權益是否能夠得到保障；如果是以多數(shù)貸款人作為銀團的決策安排，參貸份額較少的銀行的權益是否能夠得到充分保障等。

綜上所述，在銀團貸款交易中，可能存在的主要風險：一是借款人等主體信息披露不充分的風險及履約風險；二是牽頭行或轉讓行誠實信用的風險；三是擔保存在的風險；四是參加行維權困難的風險等。前述風險中有些風險可能是全體銀團參加行都可能面臨的風險，有些風險可能僅為部分參加行才可能面臨的風險。

 

二、銀團貸款交易業(yè)務中風險分析

在上文對銀團貸款交易中可能存在的風險進行簡要列舉的基礎上，在本部分中將對各類風險進行進一步的分析，以便進一步確定應如何對相應的風險進行防控。

（一）借款人等主體信息披露不充分的風險及履約風險分析

根據(jù)《銀團貸款合作公約》的約定，成員行自覺堅持為單一客戶或單一項目提供融資總額超過10億元人民幣或等值外幣的，原則上通過組建銀團貸款的方式提供融資；為單一客戶或單一項目提供融資總額超過30億元人民幣或等值外幣的，應通過組建銀團貸款的方式提供融資；響應并支持對融資總額在10億元人民幣或等值外幣以下、且風險較大的融資業(yè)務通過銀團貸款方式進行；努力推動本公約生效前已形成的總額超過10億元人民幣或等值外幣、由兩家以上銀行向同一借款人發(fā)放的雙邊貸款，逐步通過銀團貸款方式予以置換。

根據(jù)上述約定及實際操作經驗，通常情況下是采用銀團貸款形式向借款人提供的貸款金額均比較大，并且風險也可能比較高。在有些情況下，作為銀團貸款借款人的主體可能是新設立的項目公司，而銀團向該等項目公司提供銀團貸款系基于對項目公司股東情況的了解。因此，在銀團貸款下，對借款人運營狀況、還本付息的能力和誠信狀況的要求也比較高。

但是，在目前銀團貸款的操作中，不論是牽頭行編制的信息備忘錄，還是各參加行對借款人進行的獨立評估，均依賴于借款人提供的信息資料。在信息不對稱無法避免的情況下，牽頭行及/或參加行獲得的信息可能并不能完整體現(xiàn)借款人的財務及信用狀況。如果出現(xiàn)借款人提供虛假法律文件或財務文件，或者隱瞞真實經營狀況的情況，則牽頭行及/或參加行對借款人(包括借款人的項目)的評估可能存在不準確性，各方據(jù)此向借款人提供貸款的基礎就不夠牢固。

同時，在銀團貸款的執(zhí)行過程中，盡管目前按照“三個辦法一個指引”的規(guī)定，很多銀團貸款都實施了受托支付，但是受托支付需要以借款人提供的資料作為支付依據(jù)，如果借款人提供的基礎文件存在虛假交易，則可能導致銀團貸款被借款人挪用的情況。又比如，在一些無法提供資產抵押擔保的銀團貸款中，銀團可能同意借款人以對第三方的應收賬款提供質押擔保，在這樣的安排下，如果借款人指示應收賬款債務人將應收賬款支付至銀團貸款人指定賬戶以外的其他賬戶，由于貸后檢查存在周期性，因此在銀團貸款的貸款人未能及時發(fā)現(xiàn)借款人前述行為的情況下，可能出現(xiàn)銀團貸款無法得到保障的情況。

基于上述分析，借款人等主體信息披露不充分的風險及/或履約風險對于銀團的組建、銀團貸款的安全都存在很大的影響。

（二）牽頭行或轉讓行信息披露的風險分析

在上文對直接銀團及間接銀團組建過程中可能存在的風險進行小結時，我們就可以發(fā)現(xiàn)：盡管在組建銀團的過程中，牽頭行都會向參加行說明，牽頭行獲得的信息系依賴于借款人等主體提供的信息，參加行應對借款人等主體進行獨立的調查并對貸款進行獨立的評估，并且參加行也會在向牽頭行反饋的書面文件中載明，參加行系基于獨立的調查和評估而參加銀團。但是在實際的操作中，不論是直接銀團的組建，還是間接銀團的組建，參加行了解或掌握借款人等主體的情況及項目情況的渠道十分有限，參加行均對牽頭行提供的信息存在很大的依賴性。

在銀團貸款轉讓的情況下也會存在同樣的問題，因為轉讓行都會向受讓行說明，并且受讓行也會承諾，受讓行受讓銀團貸款份額或債權系基于對借款人等主體及項目的獨立調查評估。但是，受讓行在對借款人等主體進行獨立調查的渠道十分有限，受讓行了解借款人等主體及項目的情況均需依賴于轉讓行提供的資料。

在上述情況下，如果出現(xiàn)牽頭行或轉讓行披露信息不充分的情況，則參加行或受讓行則無法對銀團貸款的真實情況作出準確評估，從而給貸款帶來很大的風險。

（三）擔保的風險分析

根據(jù)上文的梳理，在銀團貸款中可能存在的關于擔保的風險主要包括兩種類型：一種是由代理行代表全體貸款人簽署并履行擔保文件，各參加行的擔保權益是否能夠得到充分保障的風險；還有一種是參加行單獨與借款人作出擔保安排的情況，其他參加行的權益是否能夠得到保障的風險。

1、擔保代理行代表全體貸款人獲得擔保的風險分析

根據(jù)《銀團貸款業(yè)務指引》第11條第2款規(guī)定：“對擔保結構比較復雜的銀團貸款，可以指定擔保代理行，由其負責落實銀團貸款的各項擔保及抵(質)押物登記、管理等工作。”并且代理行應當依據(jù)銀團貸款合同的約定履行代理行職責中也包括辦理銀團貸款的擔保抵押手續(xù)，負責抵(質)押物的日常管理工作。在銀團貸款的實際操作中，借款人或第三人會將抵(質)押物抵(質)押予整個銀團（即全體貸款人），但銀團內部有時出于便利辦理抵(質)押登記的考慮，通過指定并授權擔保代理行作為抵押權人或質權人，由其統(tǒng)一簽署抵(質)押合同并辦理抵(質)押登記。

在現(xiàn)在國內的銀團貸款的擔保安排下，通常會有兩種擔保物權的登記方式。以房地產抵押登記為例，一種是由擔保代理行作為全體貸款人的代表簽訂擔保文件并在相關抵押登記部門辦理抵押登記，屆時房地產抵押登記的他項權利證明上記載的抵押權人僅為擔保代理行一家，其他貸款人則未體現(xiàn)在擔保的物權憑證上；另一種是由全體貸款人分別作為抵押權人，共同至抵押登記部門辦理抵押登記，屆時房地產抵押登記的他項權利證明上記載的抵押權人為各貸款人，即各貸款人作為共同抵押權人。

針對目前上述兩種銀團擔保登記的方式，存在兩種不同的理解。第一種理解為：根據(jù)《中華人民共和國物權法》的相關規(guī)定，抵押權自登記時設立，質權自相關部門辦理出質登記時設立，未經登記，不發(fā)生物權效力。在僅由擔保代理行作為抵押權人或質權人，由其統(tǒng)一簽署抵(質)押合同并辦理抵(質)押登記的情況下，擔保的物權憑證上僅記載擔保代理行為抵押權人及/或質權人，除擔保代理行外的其他貸款人未獲得擔保的物權憑證及合法登記，該等貸款人僅具有基于銀團貸款合同或貸款人間協(xié)議所約定的抵(質)押物處置分配請求權，而不享有對于抵(質)押物的物權。如果出現(xiàn)借款人違約情形而需處置抵(質)押物時，該等未獲得物權憑證的貸款人需依賴擔保代理行行使抵押權人及/或質權人的職權，在擔保代理行對抵(質)押優(yōu)先受償?shù)那闆r下，再依據(jù)銀團貸款合同或貸款人間協(xié)議安排對該等優(yōu)先受償款進行按約分配；第二種種理解為：由于擔保代理行作為各貸款人的代理人，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。盡管擔保的物權憑證上僅記載擔保代理行，但其法律后果應歸屬于被代理人，即所有的貸款人。因此，各貸款人也享有擔保物權。

2、參加行單獨與借款人作出擔保安排的風險分析

銀團貸款交易過程中某些銀行為了保障自己的貸款份額得以清償，這些銀行會與借款人單獨簽署除銀團擔保文件外的其他擔保協(xié)議，享有銀團其他成員行所不享有的其他擔保措施，而該類擔保措施的擔保范圍僅用于覆蓋某些銀行其所發(fā)生的貸款份額。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》的相關規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。據(jù)此，在不發(fā)生《合同法》第52條的情形下，銀行單獨與借款人簽署的擔保協(xié)議對雙方具有法律約束力，可依法履行。如果出現(xiàn)借款人違約且銀團設立的擔保措施不足以覆蓋銀團擔保債務的情況下，某些銀行額外享有借款人的擔保財產必然將對其他成員行實現(xiàn)各自債務的償還帶來實質性的影響。

（四）參加行的維權風險

參加行的維權風險主要發(fā)生在銀團的決策以多數(shù)貸款人的決定為準，并且參加行的參貸份額不足以影響多數(shù)貸款人決策的情況下。而參加行的維權風險又分為兩個方面，一個方面是在出現(xiàn)借款人違反合同的約定，需要由多數(shù)貸款人認定借款人違約，但是多數(shù)貸款人未認定借款人違約或對借款人的違約責任作出豁免，此時如果參加行擬單獨認定借款人違約并追究借款人的違約責任將存在困難；另一個方面是在未出現(xiàn)借款人違約的情況，但是在銀團內部需要對涉及銀團的事項進行安排(例如對提前還款的償還順序等)進行確定的情況下，如果參加行的意愿與多數(shù)貸款人存在不一致，則參加行的意愿可能無法得到滿足。

此外，在可能存在參加行維權風險的情況下，參加行也無法采用用腳投票的方式脫離銀團，因為在該等情況下，參加行的參貸份額較小，權益難以得到保障，其他金融機構或非金融機構主體(在可行的情況下)也不會受讓參加行的參貸份額及/或債權，參加行無法退出銀團。

 

三、銀團貸款交易業(yè)務中風險的防控提示

針對上述銀團貸款交易中的風險，筆者認為可以從以下幾個方面著手，以對風險進行防控，從而有效地保護銀團參與各方的權益。

（一）完善審查及評估制度

針對借款人等主體信息披露不充分的風險及/或牽頭行或轉讓行的信息披露風險，除了進一步嚴格遵守各銀行關于信貸審批的流程規(guī)定之外，考慮到銀團貸款金額大、風險多的特點，銀團貸款交易的銀團各主體可以結合自身參與銀團貸款的要求分別完善相應的審查和評估制度，以使得各項操作更符合銀團貸款交易的特點。并且，參加行需要摒棄依賴牽頭行的念頭，真正地履行自身獨立審查和評估的責任，以便和牽頭行形成配合，互相彌補可能產生的疏漏。

此外，牽頭行、參加行在銀團籌建之初即可以聘請專業(yè)機構提供服務，對借款人、擔保人等主體的情況及項目的情況等進行調查，以交叉驗證核實借款人等主體披露的信息的真實性、準確性、完整性和有效性。受讓行也可以在擬進行受讓銀團貸款份額及/或債權交易之始聘請專業(yè)機構提供服務，對借款人等主體、項目、擬受讓的銀團貸款份額及/或債權情況進行充分了解，以合理安排交易。

（二）加強貸后管理的力度及配合

就借款人等主體履約風險的防范，需要根據(jù)銀團貸款的具體情況，有針對性地分析該銀團貸款交易中可能出現(xiàn)的高風險點，并對該等高風險點有針對性地安排貸后管理，而不是僅根據(jù)一般的貸款貸后管理的要求籠統(tǒng)執(zhí)行。

同時，盡管在通常的銀團貸款交易中，銀團貸款發(fā)放的管理工作由代理行負責，但是考慮到銀團各成員在日常的業(yè)務中與借款人等主體或多或少地都會存在業(yè)務上的合作，因此在銀團貸款的貸后管理中，各參加行也可以有意識地自覺參與到貸后管理中，如果發(fā)現(xiàn)借款人等主體出現(xiàn)或可能出現(xiàn)不能正常履約的情況，則可以立即通知代理行，以共同維護銀團各貸款人的利益。

（三）關于擔保風險的防范建議

針對擔保代理行代表全體貸款人獲得擔保的風險，從保障參加行擔保權實現(xiàn)的角度考慮，參加行應積極成為擔保文件的簽署方，并及時辦理相關的登記手續(xù)。若無法實現(xiàn)參加行成為擔保文件的簽署方，參加行作為債權銀行，仍不能依賴于代理行履行其代理行的職責，也應自行履行貸后管理的職責。由于抵(質)押物的價值情況與未來銀團風險處置后的優(yōu)先受償具有直接密切的聯(lián)系，因此參加行應注重對于抵(質)押物的日常管理工作，及時了解抵(質)押物是否存在價值減少或毀損滅失等影響抵押人或出質人履行擔保能力的情形，一旦發(fā)現(xiàn)問題，應及時提示代理行采取行動或啟動銀團機制以切實有效地維護銀團的利益。

由于目前國內銀行的交易中，的確存在個別成員行基于其與借款人的密切業(yè)務關系，會單獨或額外的獲得銀團擔保之外的其他擔保措施。針對參加行單獨與借款人作出擔保安排的風險，建議全體貸款人在銀團貸款籌組交易過程中所涉及的文本（比如銀團貸款合同或貸款人間協(xié)議）中作出強制的分攤約定。主要約定為：任何銀團成員行以借款人付款約定之外的任何方式收到借款人在融資合同項下任何到期應付款項的，該成員行應當在收到該筆款項當日，通知其他成員行其收到該筆款項，并盡快將分攤款項轉付至貸款代理行。貸款代理行應當將收到的分攤款項視為由借款人支付，并應當將該筆分攤款項按照約定時間及比例付至各銀團成員行的賬戶內；以及可約定：任何參加行不得單獨或額外的獲得借款人提供的為本銀行下其份額對應的債務的擔保措施；若獲得，應視為其代表銀團所有成員行持有或享有該等擔保措施。本條建議主要在于通過合同約定的方式明確規(guī)避由貸款人單獨接受擔保措施所帶來的風險，當然，在銀團籌組過程中選擇負有信譽及契約精神的合作銀行也是保障貸款安全的重要因素。

（四）完善銀團的制度設計

就參加行維權存在的風險而言，可以在銀團組建之初即由銀團各方對銀團的決策機制進行合理的設置。例如，在某些重大問題上需由全體貸款人進行決策，或者在多數(shù)貸款人進行決策的機制下，合理安排參貸份額較少的參加行的選擇退出機制，以避免該等參加行在無法有效行使其參與權及決策權的情況下，又無法維護自身權益的情況出現(xiàn)。