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“股權(quán)代持僵局”的法律探討

2016年第09期    作者:王軍旗 楊燕婷    閱讀 9,109 次

隨著國(guó)內(nèi)投資市場(chǎng)的日益發(fā)展，各種股權(quán)投資方式層出不窮，其中之一的投資架構(gòu)即為股權(quán)代持。但因股權(quán)代持相關(guān)操作的不規(guī)范及法律規(guī)定的掣肘，很容易在實(shí)際出資方、代持方和目標(biāo)公司間引發(fā)糾紛，實(shí)際出資人往往因?yàn)樾畔⒉粚?duì)稱、股東身份不公開(kāi)而處于弱勢(shì)地位。本文站在實(shí)際出資者的角度，結(jié)合市場(chǎng)情況以及筆者處理的大量案例，就有限責(zé)任公司因股權(quán)代持而引發(fā)僵局困境的解決方式進(jìn)行分析探討。

 

一、股權(quán)代持簡(jiǎn)述

所謂股權(quán)代持，僅在《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》司法解釋三）第二十四條作了簡(jiǎn)單規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東。”但該司法解釋不僅在公司類型上有局限性，內(nèi)容上也無(wú)法涵蓋股權(quán)代持在實(shí)踐中所發(fā)生的各種糾紛和各類新情況，造成了立法層面規(guī)定的缺失。

 

二、股權(quán)代持僵局的形成及其原因分析

實(shí)務(wù)中，比較常見(jiàn)的是，在代持目的已經(jīng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，實(shí)際出資方如果選擇繼續(xù)由名義股東代持，則與代持初衷相悖，依法亦很難顯名，是為難“進(jìn)”；如果選擇解除合同進(jìn)而追償違約責(zé)任，又受制于法律依據(jù)的不足，欠缺量化的解約條件，是為難“退”。一般而言，股權(quán)代持僵局形成的原因主要為：

(一)名義股東拒不履行實(shí)際出資方的指令或擅自做出相關(guān)決定

該種情形多見(jiàn)于實(shí)際出資人交由原股東代持該部分股權(quán)。一旦在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中出現(xiàn)代持雙方因經(jīng)營(yíng)決策不同或利益相左的情形，名義股東往往悖離實(shí)際出資人原意發(fā)表意見(jiàn)。而實(shí)際出資人因無(wú)法直接介入公司經(jīng)營(yíng)，無(wú)法及時(shí)發(fā)覺(jué)名義股東的該等行為，即使其在后續(xù)目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中或與名義股東的合作過(guò)程中發(fā)覺(jué)了該等情形，也很難通過(guò)有效途徑推翻或修正名義股東擅自做出的決定。

(二)名義股東隱瞞公司經(jīng)營(yíng)的實(shí)際情況

該種情形亦多見(jiàn)于實(shí)際出資人交由原股東代持該部分股權(quán)，甚至于名義股東為公司的實(shí)際控制人，且實(shí)際出資人多為財(cái)務(wù)投資者。1如目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)狀況顯著惡化，為了防止實(shí)際出資人轉(zhuǎn)讓股權(quán)套現(xiàn)，名義股東刻意隱瞞公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況以或謊稱目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)狀況良好，導(dǎo)致實(shí)際出資人無(wú)法準(zhǔn)確判斷目標(biāo)公司情況而及時(shí)退出。

(三)名義股東擅自處分或拒絕處分所持股權(quán)

名義股東擅自處分包括擅自將股權(quán)（有償或無(wú)償）轉(zhuǎn)讓給第三方、擅自將股權(quán)出質(zhì)給第三方。根據(jù)外觀公示原則，第三方作為善意的交易相對(duì)人，在交易中并不存在過(guò)錯(cuò)，因此，《公司法》司法解釋三2規(guī)定了除非出現(xiàn)法定的無(wú)效情形，否則該等處分交易均為有效。實(shí)際出資人在由此遭受損害時(shí)，可向名義股東要求賠償。該種情形亦是司法解釋中唯一明確規(guī)定實(shí)際出資人可以主張賠償?shù)那樾巍?span>

同樣的，名義股東在接收到實(shí)際出資人轉(zhuǎn)讓或出質(zhì)股權(quán)的指令時(shí)，出于自身原因考慮而拒絕按照該等指令執(zhí)行，實(shí)際出資人除了根據(jù)合同法的一般規(guī)定要求賠償外，亦無(wú)其他任何可行的救濟(jì)措施。

(四)其他造成實(shí)際出資人簽約目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的行為

實(shí)踐中還有一些其他情形，如名義股東因個(gè)人原因與實(shí)際出資人失去聯(lián)系、名義股東操縱目標(biāo)公司通過(guò)協(xié)議或其他方式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等，在該種情況下，無(wú)論實(shí)際出資人簽約目的為何，實(shí)質(zhì)上均無(wú)法繼續(xù)履行代持合同，其既無(wú)法主張任何股東權(quán)利或顯名，又無(wú)法收回其投資，造成實(shí)際出資人簽訂代持協(xié)議的根本目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

根據(jù)上述幾種主要原因的分析，可以看出，實(shí)際出資人唯一可行的救濟(jì)方式，就是向名義股東要求賠償。但落實(shí)到司法實(shí)踐中，一方面，實(shí)際出資人產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失并非是直接、明確的，在法律上可能無(wú)法被量化保護(hù)；另一方面，一部分意圖參與公司經(jīng)營(yíng)的實(shí)際出資人，實(shí)際上所喪失的機(jī)會(huì)成本損失根本無(wú)法計(jì)量。因此，從最有利實(shí)際出資人的立場(chǎng)出發(fā)，下文在不局限于訴訟層面考慮的方式，對(duì)于解決股權(quán)代持僵局作探討。

 

三、股權(quán)代持僵局的解決路徑

在對(duì)股權(quán)代持僵局解決方式分析前，需要對(duì)實(shí)際出資人作一個(gè)簡(jiǎn)單分類，即實(shí)際出資人系僅追求中短期資產(chǎn)增值（如財(cái)務(wù)投資者）還是意圖參與公司的經(jīng)營(yíng)管理而獲取長(zhǎng)期的資產(chǎn)增值（如戰(zhàn)略投資者），因兩類投資者的持股目的不同，可能導(dǎo)致相應(yīng)的預(yù)防和解決方式的側(cè)重點(diǎn)亦有所差異。下文在涉及不同類型的實(shí)際出資人的處理方式時(shí)，將根據(jù)其投資目的，進(jìn)一步予以說(shuō)明。

筆者建議，盡量通過(guò)協(xié)議在事前予以預(yù)防，如事先未能完善預(yù)防的，則盡量在事后采取有利的彌補(bǔ)措施。具體而言：

（一）事前預(yù)防措施

無(wú)論實(shí)際出資人投資目的為何，在投資前，通常應(yīng)當(dāng)完成兩項(xiàng)必要的事項(xiàng)，即對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行盡職調(diào)查及與名義股東簽訂股權(quán)代持協(xié)議。具體而言：

1．對(duì)目標(biāo)公司的盡職調(diào)查

就筆者所經(jīng)歷過(guò)的幾起因股權(quán)代持而引發(fā)糾紛的案件，幾乎所有的出資方/實(shí)際出資人均聽(tīng)信了名義股東或其他介紹人的一面之詞即進(jìn)行了投資，這無(wú)疑為后期可能出現(xiàn)的糾紛埋下隱患。事前對(duì)目標(biāo)公司的盡職調(diào)查能夠有效篩選名義股東、從根本上避免代持僵局的產(chǎn)生。

雖然對(duì)于實(shí)際出資人而言，所獲得的公司資料有限，3但隨著我國(guó)對(duì)于公司領(lǐng)域的信息透明化程度越來(lái)越高，實(shí)際出資人能通過(guò)相應(yīng)的信息檢索，跳開(kāi)名義股東或其他介紹人單方的陳述，更客觀、真實(shí)地了解目標(biāo)公司，有效地降低因不實(shí)陳述或誤解而引發(fā)后續(xù)糾紛的可能性。

2.與名義股東簽訂代持協(xié)議

（1）簽訂代持協(xié)議

在司法實(shí)踐中，代持協(xié)議是認(rèn)定代持關(guān)系成立、確定實(shí)際出資人與名義股東各自權(quán)利義務(wù)最根本的證據(jù)。更重要的是，條款完備的代持協(xié)議，能夠有效彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足從而在交易方式設(shè)計(jì)的層面避免僵局的發(fā)生。但遺憾的是，筆者所接觸的部分案件中，實(shí)際出資人與名義股東所簽訂的協(xié)議均只有寥寥數(shù)條或根本未簽訂書(shū)面協(xié)議，導(dǎo)致發(fā)生糾紛時(shí)陷入無(wú)據(jù)可依的被動(dòng)局面。因此，股權(quán)代持僵局困境最有效的預(yù)防措施，即為簽訂完備的代持協(xié)議。

（2）代持協(xié)議的效力簡(jiǎn)述

實(shí)踐中法院甚少判決股權(quán)代持協(xié)議無(wú)效，理論上通常認(rèn)為無(wú)效的情形包括：外國(guó)企業(yè)或個(gè)人通過(guò)代持方式投資外商禁止、限制行業(yè)、禁止持有公司股份的個(gè)人（如公務(wù)員、證券法禁止持股人員等）通過(guò)代持方式持有公司股份、以代持方式掩蓋非法目的（如行賄等）。除此以外，就擬上市公司作為目標(biāo)公司簽訂的代持協(xié)議、就股東資格存在限制規(guī)定的公司作為目標(biāo)公司簽訂的代持協(xié)議因法律規(guī)定不明、實(shí)踐和法律規(guī)定可能存在沖突等原因，在代持情況中常見(jiàn)但其效力可能存在爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為實(shí)際出資人選擇代持應(yīng)謹(jǐn)慎。

（3）代持協(xié)議的條款約定注意事項(xiàng)

對(duì)于追求中短期資產(chǎn)增值的實(shí)際出資人而言，簽訂代持協(xié)議時(shí)，應(yīng)更注重退出條款的約定。概因該等股東更看重公司在取得新一輪融資或通過(guò)各種途徑上市后的退出。簡(jiǎn)單總結(jié)，筆者建議相應(yīng)的代持協(xié)議應(yīng)具備如下條款：

?出資額所對(duì)應(yīng)的持股比例的計(jì)算方式，方便確認(rèn)退出時(shí)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的合理性，或名義股東出現(xiàn)隱瞞企業(yè)真實(shí)情況時(shí)便于確認(rèn)其違約責(zé)任；

?代持期間名義股東對(duì)于公司業(yè)績(jī)的定期匯報(bào)及提交書(shū)面材料的義務(wù)；

?代持退出成就的條件，條件必須是明確的、可量化、可舉證的，否則難以在司法實(shí)踐中舉證證實(shí)；

?無(wú)論雙方約定的退出方式為何，筆者均建議增加一條，在名義股東拒絕按約退出時(shí)，或者符合特定條件時(shí)，名義股東以約定價(jià)格受讓該部分股權(quán)。

對(duì)于意圖參與公司經(jīng)營(yíng)管理的實(shí)際出資人，除了退出條款外，還應(yīng)注重如何通過(guò)協(xié)議使完整的股東權(quán)利得到行使4。簡(jiǎn)單總結(jié)，筆者建議相應(yīng)的代持協(xié)議應(yīng)具備如下條款：

?出資額對(duì)應(yīng)的持股比例、表決權(quán)比例，約定應(yīng)與目標(biāo)公司章程相對(duì)應(yīng)，確保其權(quán)利與投入或約定一致

?名義股東每次召開(kāi)股東會(huì)定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議前向?qū)嶋H出資人書(shū)面通知議題；并按實(shí)際出資人決定表決的義務(wù)，如代持的股權(quán)比例達(dá)到一定比例后，能夠在簽約時(shí)即可確定的表決事項(xiàng)，如推選董事會(huì)成員或高管等，在協(xié)議中應(yīng)明確；

?名義股東應(yīng)最少一年提供一次財(cái)務(wù)報(bào)表，并匯報(bào)一次利潤(rùn)分配方案；

?對(duì)于代持期間的參與目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的約定，因名義股東的違約行為一般難以發(fā)覺(jué)，針對(duì)每項(xiàng)行為均應(yīng)確定量化的標(biāo)準(zhǔn)和違約救濟(jì)措施；

?無(wú)論合同是否約定實(shí)際出資人的退出條款，筆者均建議增加一條，在名義股東拒絕按約履行特定義務(wù)時(shí)，或者符合特定條件時(shí)，名義股東以約定價(jià)格受讓該部分股權(quán)。

（二）事后處理路徑

根據(jù)上述分析，就有限責(zé)任公司而言，一旦實(shí)際出資人與名義股東發(fā)生糾紛而訴至法院，代持關(guān)系實(shí)質(zhì)已經(jīng)破裂，極有可能出現(xiàn)前述“進(jìn)退兩難”的局面?；诖?，筆者認(rèn)為，為了使實(shí)際投資人在發(fā)生糾紛后“可進(jìn)可退”，實(shí)際出資人一方面需要提前收集證據(jù)材料，以取得訴訟優(yōu)勢(shì)地位；另一方面，將訴訟作為有利的談判籌碼和手段，根據(jù)現(xiàn)實(shí)勢(shì)態(tài)爭(zhēng)取與名義股東協(xié)商，實(shí)現(xiàn)利益最大化。

1.追求中短期資產(chǎn)增值的實(shí)際出資人建議采取的措施

對(duì)于該類實(shí)際出資人而言，一旦出現(xiàn)糾紛，重點(diǎn)需要考慮的內(nèi)容比較明確：如何“退”，即如何要求名義股東支付盡可能高的賠償款或股權(quán)受讓款。如果實(shí)際出資人在簽約時(shí)與名義股東約定了退出條款或名義股東有條件受讓股權(quán)的條款，則實(shí)際出資人只需要舉證證實(shí)退出條件成就或名義股東存在違約事實(shí)、符合受讓要求即可，不再需要收集證據(jù)證實(shí)對(duì)價(jià)的合理性。

但如雙方所簽署的代持協(xié)議過(guò)于簡(jiǎn)單，未能明確約定違約事項(xiàng)或未能約定任何退出或回購(gòu)條款，則實(shí)際出資人所承擔(dān)的舉證義務(wù)更重。從獲得盡可能高的賠償或股權(quán)受讓款項(xiàng)的角度而言，筆者建議主張解除代持協(xié)議，該理由系法定的能夠有效要求名義股東返還投資額并加付賠償?shù)睦碛伞Ｒ环矫?，?shí)際出資人需要舉證代持協(xié)議因名義股東的行為導(dǎo)致實(shí)質(zhì)已經(jīng)無(wú)法履行，或?qū)嶋H出資人簽訂代持協(xié)議的根本目的已無(wú)法實(shí)現(xiàn)；另一方面，需要舉證證實(shí)賠償金額，因有限責(zé)任公司股權(quán)的價(jià)值很難存在市場(chǎng)公允價(jià)值，實(shí)踐中很難對(duì)此舉證，筆者認(rèn)為，可以參考最高人民法院對(duì)《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（四）征求意見(jiàn)稿中對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)如何認(rèn)定的相關(guān)意見(jiàn)， 原則上以解除當(dāng)時(shí)公司凈資產(chǎn)為基礎(chǔ)、按持股比例確定賠償金額；如果實(shí)際出資人在出資時(shí)存在溢價(jià)出資的情形，則出于公平考慮，應(yīng)按照出資時(shí)的凈資產(chǎn)重新確認(rèn)實(shí)際出資人的持股比例，按新的持股比例計(jì)算賠償金額；如果代持僵局產(chǎn)生的原因之一系目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)情況嚴(yán)重惡化，以解除當(dāng)時(shí)公司的凈資產(chǎn)為計(jì)算依據(jù)亦顯失公平，可以考慮初始投資金額為基礎(chǔ)，參考央行同期同類貸款利率作為資金成本計(jì)算損失，要求賠償該兩部分資金損失為宜。

2.意圖參與公司管理經(jīng)營(yíng)的實(shí)際出資人建議采取的措施

對(duì)于該類實(shí)際出資人，一旦出現(xiàn)糾紛，則需要作更充分考慮。首先，該類實(shí)際出資人應(yīng)當(dāng)充分評(píng)估，在現(xiàn)今糾紛已出現(xiàn)的情況下，其與名義股東是否還有維持代持關(guān)系的可能性?；诖株P(guān)系本身信息的不公開(kāi)性，對(duì)于兩方間的信任具有很高要求，一旦信任碎裂，則很容易出現(xiàn)名義股東再次違約的道德風(fēng)險(xiǎn)。如果實(shí)際出資人選擇維持代持關(guān)系，則建議簽訂更為嚴(yán)格的代持協(xié)議。

其次，如果實(shí)際出資人選擇終止代持關(guān)系，則打破股權(quán)代持僵局只有兩個(gè)選擇，一是進(jìn)，即爭(zhēng)取在股東身份上顯名；二是退，即要求名義股東給予賠償。

（1）股東身份顯名的可能性分析

對(duì)于第一個(gè)選項(xiàng)，就有限責(zé)任公司而言，根據(jù)公司法司法解釋三之規(guī)定，必須要半數(shù)以上其他股東同意方可加入。如實(shí)際出資人將此作為訴訟請(qǐng)求，則法院在裁判時(shí)存在實(shí)質(zhì)性的障礙。

對(duì)于實(shí)際出資人顯名，筆者認(rèn)為有種情形需要探討的是，在一些采用股權(quán)融資方式引入投資者的目標(biāo)公司，為了規(guī)避公司法對(duì)有限責(zé)任公司股東50人的人數(shù)上限，選擇由一個(gè)股東代持其他股東的股權(quán)，在此情況下，實(shí)質(zhì)上公司的其他股東是明知實(shí)際出資人的存在，并且同意以代持的方式行使股東權(quán)益，則在此情況下，部分實(shí)際出資人能否基于實(shí)際出資時(shí)公司其他股東的明知和認(rèn)可而要求直接顯名？筆者認(rèn)為，對(duì)于該等情形，理論上可行但實(shí)踐中難以操作。公司法司法解釋三對(duì)轉(zhuǎn)股的限制性規(guī)定，概因有限公司的人合性而非單一資合性的特點(diǎn)，股東之間基于信任方能共同投資經(jīng)營(yíng)公司。在前述情形下，實(shí)際出資人實(shí)質(zhì)是在出資前已經(jīng)被其他股東所知悉和同意，故法律對(duì)于其余過(guò)半數(shù)股東需同意的前提已經(jīng)滿足。但在實(shí)踐中，設(shè)計(jì)代持方式當(dāng)時(shí)所需規(guī)避的有限公司法定人數(shù)上限仍然存在，即使僅有部分股東主張顯名，但一旦通過(guò)司法文書(shū)確定了權(quán)利行使的合法性，則對(duì)于剩余實(shí)際出資人而言，要求顯名是其可主張的權(quán)利，一旦剩余實(shí)際出資人主張則應(yīng)當(dāng)支持，必然會(huì)出現(xiàn)生效法律裁判與法律規(guī)定之間的沖突和矛盾。如何妥善處理，達(dá)到法理和實(shí)踐的統(tǒng)一仍有賴于司法實(shí)踐的不斷探索。

2損失賠償?shù)闹鲝埥ㄗh

如果是名義股東擅自處分股權(quán)，則可以處分對(duì)價(jià)作為損失賠償?shù)膮⒖家罁?jù)進(jìn)行主張；如果是其他違約行為，則需要具體結(jié)合目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)情況、投資當(dāng)時(shí)投資價(jià)格進(jìn)行綜合考慮，需要結(jié)合個(gè)案的具體情況進(jìn)行確認(rèn)。對(duì)于代持協(xié)議約定不明如何主張損失賠償?shù)那樾危蓞⒖紝で笾卸唐谫Y產(chǎn)增值的實(shí)際出資人處理方式，此處不再贅述。

 

結(jié)語(yǔ)：

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、股權(quán)融資模式的不斷推陳出新，股權(quán)代持的糾紛不再鮮見(jiàn)，面對(duì)層出不窮的各類新型的股權(quán)代持僵局，在保障經(jīng)濟(jì)活力、交易雙方意思自治的基礎(chǔ)上，對(duì)于不同目的的實(shí)際投資人，如何在新經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下綜合平衡公司治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定及各方利益，在現(xiàn)行法律缺失、司法解釋規(guī)定不夠完善的情況下，無(wú)疑是對(duì)司法機(jī)關(guān)的考驗(yàn)，筆者希望以此文為初步探討，為解決代持僵局拋磚引玉。

 

王軍旗

德恒上海律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，市律協(xié)商事?tīng)?zhēng)議解決業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任，上海國(guó)際仲裁中心仲裁員，上海仲裁委員會(huì)仲裁員。

業(yè)務(wù)方向?yàn)樯淌聽(tīng)?zhēng)議解決、合同法、公司法、金融相關(guān)。

楊燕婷

德恒上海律師事務(wù)所律師，市律協(xié)商事?tīng)?zhēng)議解決業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員。

業(yè)務(wù)方向?yàn)楹贤?、公司法、金融相關(guān)。