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攜手拓寬法律適用分歧問題發(fā)現(xiàn)渠道

上海律協(xié)與上海高院、上海市法學會共同簽署 《法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制合作備忘錄》

2022年第05期    作者:文│上海高院研究室    閱讀 1,593 次

8月31日，由上海市高級人民法院、上海市法學會民法學研究會、上海市法學會商法學研究會、上海司法智庫學會主辦，上海市律師協(xié)會承辦的上海法院“司法實務論壇”第四期研討會暨法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制合作備忘錄簽約儀式在上海市律師協(xié)會順利舉辦。上海市高級人民法院黨組副書記、副院長、上海市法學會民法學研究會會長茆榮華，上海市高級人民法院副院長、上海市法學會商法學研究會副會長吳金水，上海市律師協(xié)會會長季諾，上海市法學會黨組成員、秘書長夏咸軍等出席會議。上海市高級人民法院研究室、商事庭部門負責人，上海法院《中華人民共和國民法典》研究小組成員、全市三級法院資深法官、第三批類案要件指南課題組成員，上海市法學會民法學研究會、上海市法學會商法學研究會理事成員代表，上海市律師協(xié)會及仲裁等行業(yè)代表共30人參加線下研討；近500人通過騰訊會議線上觀看直播。本次研討活動分為簽約儀式和主題研討兩個環(huán)節(jié)。

法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制合作備忘錄簽約

簽約儀式由吳金水任總主持。他表示，各方要共同加強法律職業(yè)共同體建設，優(yōu)化拓寬法律適用分歧的發(fā)現(xiàn)渠道，將研討活動與審判實務研究等工作有機結合起來，增強上海法律職業(yè)共同體的司法素能，為人民群眾提供一流的法治服務和法治保障。在簽約儀式上，季諾、夏咸軍、茆榮華先后發(fā)表致辭。

季諾表示，上海法院“司法實務論壇”就實務中的疑難復雜問題開展針對性的研討交流，既凝聚了專業(yè)法官的智慧，也傾聽了律師團體的聲音，充分體現(xiàn)了論壇的科學性及包容性。律師團體要積極參加論壇研討，深入學習研討成果，準確把握法律適用。他指出，適法統(tǒng)一問題仍是各方普遍關注的問題。律師既是法律適用分歧發(fā)現(xiàn)者，也是法律適用統(tǒng)一推動者，必須主動肩負起適法統(tǒng)一這一職業(yè)責任。律師、法官、學者三方要暢通溝通渠道，共同構建法律適用統(tǒng)一橋梁，準確發(fā)現(xiàn)并妥善解決法律適用分歧，最終讓人民群眾在每個司法案件中感受到公平正義。

夏咸軍指出，法學會要以實際行動引領法學研究繁榮、促進法律制度創(chuàng)新、推動法學研究成果應用，從而為社會主義民主法治建設提供理論支持和治理服務。上海法院“司法實務論壇”聚焦司法實務中的重點難點問題，推出了一系列對司法實務具有指導意義的研究成果，既是各方學習交流的優(yōu)質平臺，也是上海市法學會履行自身職責的重要途徑。他表示，適法統(tǒng)一工作需要法官、學者、律師等多方主體的通力協(xié)作，各方不僅要大力推動法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制建設，還要進一步建立健全法學研究和法治實踐合作對接機制，不斷提升服務科學決策和法治實踐的能力水平，充分發(fā)揮全面依法治國的“智囊團”“思想庫”“人才庫”作用。

茆榮華強調，適法統(tǒng)一工作任重而道遠，法官、學者、律師要齊心協(xié)力拓寬法律適用分歧問題的發(fā)現(xiàn)渠道。各方要認真開展法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制建設，共同譜寫法律職業(yè)共同體建設的新篇章。一是要始終堅持黨的領導，以習近平法治思想指導法律職業(yè)共同體建設。三方要理性“謀和”，既要尊重包容也要堅持原則，既要相互支持也要加強監(jiān)督，既要有交流也要有邊界，既要有分工也要有協(xié)同。二是要堅持類案問題導向，切實拓寬適法疑難問題的發(fā)現(xiàn)渠道。既要區(qū)分不同問題類型認真加以研究，發(fā)掘類案新問題和新渠道的新探索，也要堅持以類案而不是在辦個案作為共同研究對象。三是要保障機制運行順暢，確保分歧發(fā)現(xiàn)研判機制取得實效。各方要齊心協(xié)力保障機制的有序運行，以小切口為突破，通過凝聚共識、科學規(guī)劃、精心組織，充分調動各方的積極性，切實為法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制闖出一條新路，探索打造本市法律職業(yè)共同體示范合作的新樣本。茆榮華、夏咸軍、季諾分別代表上海市高級人民法院、上海市法學會、上海市律師協(xié)會共同簽署《法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制合作備忘錄》，三方代表交換文本并合影留念。

主題研討

主題研討環(huán)節(jié)由吳金水任總主持。

第一階段：仲裁司法審查類案相關疑難問題

研討問題：

問題一：國內仲裁案件司法審查的邊界如何確定，是否應涉及對實體問題的審查？

問題二：具有涉外因素的民商事糾紛案件中，被保險人和第三者在保險事故發(fā)生前達成的仲裁協(xié)議，對行使保險代位求償權的保險人是否有約束力？

問題三：仲裁條款作為格式合同的組成部分時，提供格式條款的一方是否有提示和說明義務？

第一階段由上海高院商事庭庭長潘云波主持。

在主題發(fā)言環(huán)節(jié)，上海高院商事審判庭審判員賀幸從有限審查原則的三個層次、保險代位求償權的法律性質、仲裁協(xié)議與管轄協(xié)議的關系、格式條款的具體要件等角度作了發(fā)言。上海一中院商事審判庭副庭長成陽從支持仲裁與監(jiān)督仲裁的關系、仲裁協(xié)議相對性的突破、格式條款的解釋方法等角度作了發(fā)言。上海國際仲裁中心秘書長王唯駿從“程序審”為主+有限“實體審”的司法審查方式、涉外保險代位權案件的難點及域外典型案例、格式條款行政監(jiān)督措施和司法效力審查的區(qū)別、電商平臺多層級條款的設置等角度作了發(fā)言。上海律協(xié)仲裁業(yè)務研究委員會副主任鄒志強從世界仲裁發(fā)展的趨勢及當前法律適用的現(xiàn)狀、仲裁協(xié)議約束保險人的合理性及必要性、對消費者予以特別保護的法律邏輯及域外經(jīng)驗等角度作了發(fā)言。

在自由研討環(huán)節(jié)，上海高院商事審判庭副庭長毛海波、浦東法院自貿(mào)區(qū)法庭審判員秦男、上海律協(xié)仲裁業(yè)務研究委員會委員秦悅民、上海律協(xié)仲裁業(yè)務研究委員會委員武進峰、上海仲裁委員會常務副秘書長何乃剛等圍繞第一階段研討問題作了交流發(fā)言。

在與談環(huán)節(jié)，上海交通大學法學院教授沈偉認為，上述仲裁司法審查問題均體現(xiàn)了司法讓渡說和意思自治說兩種基礎理論的交叉和張力?！都~約公約》作為國際商事仲裁相互承認和裁判的法律依據(jù)，對于人民法院就仲裁司法審查的依據(jù)和方法具有重要的參考意義。在具體實踐中應注意具體情況具體分析，雖然上述問題的源頭一樣，但是結論不一定相同。比如，最高院通過《九民紀要》確立了仲裁協(xié)議對行使保險代位求償權的保險人具有約束力的規(guī)則，改變了此前審判實踐的立場與認定方式；在金融仲裁領域審查仲裁協(xié)議的合意基礎具有部分特性，為保護金融消費者的利益，可適當借鑒美國及我國香港地區(qū)仲裁協(xié)議效力認定的有益經(jīng)驗。

復旦大學法學院副院長、教授，上海市法學會民法學研究會副會長李世剛認為，目前的司法審查事由大多圍繞證據(jù)展開，仲裁的自由度較高，未來立法修訂時可考慮引入仲裁欺詐事由對仲裁予以約束。仲裁協(xié)議對保險人的約束力體現(xiàn)了債權法定轉讓時程序性權利義務的一并移轉，其并未突破合同相對性原則；涉外因素判斷及涉外法律適用較為復雜，實踐中應結合個案情況對仲裁協(xié)議的效力進行判斷。在仲裁格式條款的效力判定上，應區(qū)分利益一般失衡與利益嚴重失衡的情形，利益一般失衡時需要個案審查提示說明義務，利益嚴重失衡時則可徑行認定條款無效。

第二階段：股權代持糾紛類案相關疑難問題

研討問題：

問題一：認定股權善意取得中的“善意”時，是否要求第三人查閱公司股東名冊或向公司、其他股東對股權權屬作必要核實？

問題二：實際出資人基于股權代持關系，可否排除名義股東債權人對代持股權的強制執(zhí)行？

問題三：股權讓與擔保中，債權人與原股東約定，由債權人代原股東持有股權。如公司對外負債到期不能清償，讓與擔保中的債權人是否應在原股東未出資范圍內承擔責任？

第二階段由上海高院研究室主任鄭天衣主持。

在主題發(fā)言環(huán)節(jié)，上海高院商事審判庭審判員孟高飛從股權半隱代持和全隱代持的異同、股東身份的認定實質及對實際出資人權利的影響、股權讓與擔保在外觀和功能上的差異等角度作了發(fā)言。上海二中院商事審判庭審判員王曦從股權善意取得制度的比較法研究、實際出資人權利與債權人權利沖突時的取舍、股權讓與擔保中股權的真實歸屬等角度作了發(fā)言。華東政法大學經(jīng)濟法學院教授胡改蓉從股權善意取得制度的應用對維護交易穩(wěn)定的價值影響、信賴保護原則在股權代持問題上的運用及側重、股權讓與擔保中不同主體間的法律關系本質等角度作了發(fā)言。上海律協(xié)民商事訴訟業(yè)務研究委員會副主任王正從股權善意取得制度對不同股權變動模式和變動規(guī)則的適用、代持股權排除執(zhí)行的權利依據(jù)及道德風險的防范、股權與債權對抗時的法律效果等角度作了發(fā)言。

在自由研討環(huán)節(jié)，上海高院民事審判庭審判員張心全、虹口法院商事審判庭審判員朱春葉、上海律協(xié)調解業(yè)務研究委員會主任孫彬彬、上海律協(xié)民商事訴訟業(yè)務研究委員會副主任肖文婷等圍繞第二階段研討問題作了交流發(fā)言。

在與談環(huán)節(jié)，復旦大學法學院教授葛偉軍認為，與股權相關的權益包括出資份額、依附于出資份額的權利及股東權利，應對這些權益予以區(qū)別把握。股權的善意取得需以權利外觀為基礎，但權利外觀基于股東名冊還是工商登記有待商榷。若工商登記構成權利外觀基礎，似乎賦予了轉讓人選擇權或反悔權。針對代持股權是否可排除強制執(zhí)行問題，實際出資人享有的權利為合同權利，一般不應對抗執(zhí)行。股東出資責任依附于股權存在，嚴格區(qū)分股東出資責任與轉讓人擔保出資責任，方能構建完整的股權轉讓理論框架。

華東政法大學法律學院院長、教授，上海市法學會民法學研究會常務副會長金可可認為，受讓股權時，買受人負有注意義務，但注意義務與查詢義務并不等同；若要求買受人承擔查詢義務，勢必會加重正常股權轉讓的交易成本。在代持股權的強制執(zhí)行問題上，實際出資人自愿承擔顯名股東被執(zhí)行的風險；若股權代持可對抗強制執(zhí)行，恐將引發(fā)以虛構代持來逃避執(zhí)行的道德風險。股權讓與擔保的基本邏輯在于債權人獲得擔保權，若要求債權人承擔實繳義務，則可能導致融資過程中債權人不愿接受股權讓與擔保，不利于營商環(huán)境的維護。

總結講話

茆榮華對“司法實務論壇”第四期研討會暨法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制合作備忘錄簽約儀式作總結。他指出，此次研討會體現(xiàn)了三個新特點：一是法律適用機制建設的新探索。適法不統(tǒng)一現(xiàn)象是客觀存在的世界性難題。在最高人民法院的指導下，上海法院在適法統(tǒng)一工作方面進行了很多探索，取得了良好的社會效果和法律效果。上海高院、上海市法學會、上海律協(xié)三家單位共同簽署《法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制合作備忘錄》，采取多元化方式加強信息共享、溝通交流，拓寬法律適用分歧問題的發(fā)現(xiàn)渠道，有利于推進類案裁判規(guī)則的制定、思路的統(tǒng)一和機制的完善。希望各方能夠共同將新機制落地生根，發(fā)揮實際效果。二是法律職業(yè)共同體的新合作。法官、律師、學者都是法律職業(yè)共同體的一部分，應當保持交流合作、共同發(fā)展的理念。但法律職業(yè)共同體不是法律職業(yè)利益共同體，我們要建立互相尊重、互相監(jiān)督的良性職業(yè)生態(tài)環(huán)境。既要堵住后門，共同維護司法公正；又要打開前門，讓職業(yè)共同體的聲音傳到司法機關，助力我國的法治水平邁上新臺階。往期的“司法實務論壇”已經(jīng)邀請了部分律師和實務工作者參與研討，本次研討會更是由上海律協(xié)承辦，希望激發(fā)法律職業(yè)共同體對適法統(tǒng)一工作的熱情，依托各方組織優(yōu)勢，努力推動形成法律職業(yè)共同體建設的“上海經(jīng)驗”，并取得實質性發(fā)展和良好成效。三是法學理論實務研究的新高度。此次研討會的參會人員身份多元、視野開闊，會議準備充分、研討內容深入，各方圍繞研討問題作了精心準備和充分展示，做到了觀點明確、條理清晰、主題聚焦。專家學者通過體系性解釋和比較性研究，有助于受眾開拓視野，為類案規(guī)則的理論依據(jù)提供了堅實支撐?？傮w而言，此次研討會中的共識大于分歧。對于共識，要及時形成類案裁判思路和規(guī)則；對于分歧，還要繼續(xù)深化研究、梳理事實要素，進一步提高觀點和結論的層次性和體系性。下一步，要在上海法律職業(yè)共同體的支持下，進一步吸納各方意見，形成法學法律界高度認可的研討成果。