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反思 規(guī)范 促進 刑法界人士為優(yōu)化營商環(huán)境建言獻策第九屆博和法律論壇在滬成功舉辦

2019年第01期    作者:文│王川    閱讀 7,973 次

隨著我國經(jīng)濟體制改革進入深水區(qū)，作為解放生產(chǎn)力和提高國際綜合競爭力的重要手段，優(yōu)化營商環(huán)境已經(jīng)成為我國當(dāng)前經(jīng)濟領(lǐng)域從上到下的一項重要工作。如何防范企業(yè)經(jīng)營過程中的法律風(fēng)險，尤其是刑事法的風(fēng)險，如何平等保護企業(yè)的合法權(quán)益，如何在行、刑銜接案件中區(qū)分違法與犯罪的界限，如何充分發(fā)揮刑事訴訟程序在保障企業(yè)和企業(yè)家合法權(quán)益方面的作用，已經(jīng)成為刑事司法領(lǐng)域必須面對的問題。

日前，由上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會、普陀區(qū)法學(xué)會和上海博和律師事務(wù)所聯(lián)合主辦的第九屆博和法律論壇在滬舉辦，本屆論壇的主題為“反思  規(guī)范  促進——優(yōu)化營商環(huán)境與刑事司法保障”。來自全國律師界、學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界200余人齊聚一堂，共同探討和研究刑事司法手段在進一步優(yōu)化營商環(huán)境中的積極作用。

刑法律師：

預(yù)防遠比辯護更重要

在論壇“企業(yè)家與法律人對話”環(huán)節(jié)，第十屆北京律協(xié)刑事訴訟專業(yè)委員會副主任常錚表示，企業(yè)經(jīng)營中有市場經(jīng)營風(fēng)險和法律風(fēng)險。市場經(jīng)營風(fēng)險，企業(yè)家可以自己來把控。然而在應(yīng)對各類法律風(fēng)險時，卻需要格外重視刑事風(fēng)險。因為一旦民營企業(yè)的負責(zé)人因刑事犯罪被抓，那對企業(yè)來講可能是致命打擊。

那么企業(yè)刑事風(fēng)險有哪些？常錚律師認為可以用外部風(fēng)險和內(nèi)部風(fēng)險加以區(qū)分。外部風(fēng)險包括商業(yè)賄賂、集資詐騙、非法吸收公眾存款風(fēng)險、虛開增值稅發(fā)票、偷稅漏稅、非法經(jīng)營等；內(nèi)部風(fēng)險則包括勞動合同糾紛、職務(wù)侵占、監(jiān)守自盜等。

之所以會出現(xiàn)這些風(fēng)險，一方面源于企業(yè)經(jīng)營者的法律意識薄弱，另外也與法律規(guī)定本身的不明確有關(guān)。

對于如何防范法律風(fēng)險，常錚律師明確指出，預(yù)防比辯護更加重要，不能等出了問題后再去找律師辯護，因為辯護的結(jié)果并不可控。因此，首先應(yīng)該提高企業(yè)經(jīng)營者的法律意識，要讓他們知道哪些行為是逾越法律紅線的，知道通過什么樣的方法去達到安全防范的目的。然后要重視法律專業(yè)人士在企業(yè)經(jīng)營過程中的作用，加強律師與企業(yè)之間的溝通，讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，以此幫助企業(yè)進行風(fēng)險防范。

對此，上海博和律師事務(wù)所高級合伙人謝向英律師表示認同，他表示，當(dāng)務(wù)之急是要讓企業(yè)經(jīng)營者意識到刑事法律風(fēng)險的存在，另外建議明確刑事司法領(lǐng)域優(yōu)化營商環(huán)境的邊界在哪里。

法學(xué)專家：

企業(yè)需建立完善的合規(guī)體系

在主題發(fā)言階段，來自北大的陳瑞華教授和來自清華大學(xué)的勞東燕教授都談到了企業(yè)風(fēng)險防控和企業(yè)合規(guī)的問題。

“什么是企業(yè)合規(guī)？簡而言之就是企業(yè)經(jīng)營要合乎規(guī)定，合規(guī)的本質(zhì)就是風(fēng)險防控。”陳瑞華簡明扼要地對“企業(yè)合規(guī)”進行了闡釋，“‘合規(guī)’一詞來源于國外，企業(yè)合規(guī)早已在美國、英國、法國、德國等國家法律中得到了體現(xiàn)，而且要求非常嚴(yán)格，直接關(guān)乎企業(yè)是否能夠開展經(jīng)營的問題。而我國在企業(yè)合規(guī)方面還剛剛起步，今年11月2日，國務(wù)院國資委印發(fā)了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，推動中央企業(yè)全面加強合規(guī)管理，保障企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。”

勞東燕教授認為，當(dāng)前營商環(huán)境和法治環(huán)境中確實存在一些問題，因此一定程度上導(dǎo)致了企業(yè)違法經(jīng)營的存在。如當(dāng)前國內(nèi)稅收制度還不完善，導(dǎo)致企業(yè)家經(jīng)常在稅收問題上采取一些規(guī)避性的措施；因為民營企業(yè)融資方面的困難，所以企業(yè)家需要走其它途徑來獲得資金上的支持，這樣就容易涉及騙取貸款或者非法吸收公眾存款的罪名。

因此，在勞東燕看來，在營商環(huán)境和法治化建設(shè)尚不完善的情況下，企業(yè)必須要做內(nèi)部的合規(guī)化處理，尤其是民營企業(yè)家要改變一些諸如挪用和職務(wù)侵占等方面的觀念。而除了企業(yè)管理的內(nèi)部合規(guī)需要重視外，企業(yè)外部的合規(guī)其實也同樣需要重視。陳瑞華認為，要想做好企業(yè)外部合規(guī)，離不開律師的參與。

近年來，隨著公司企業(yè)面臨越來越大的法律風(fēng)險,一種新型的律師刑事業(yè)務(wù)“體檢式刑事合規(guī)服務(wù)”正在勃然興起。刑事合規(guī)業(yè)務(wù)是指在刑事指控來臨之前，律師幫助公司企業(yè)及其高管進行相關(guān)調(diào)查，診斷法律風(fēng)險，依法化解可能的刑事追訴，提出應(yīng)對刑事調(diào)查的具體方案。

不過陳瑞華指出，由于我國企業(yè)合規(guī)剛剛起步，因此“刑事合規(guī)”方面尚無固定模式，正處于百花齊放、百家爭鳴的階段，“雖然困難重重，但未來前景廣闊”。

為了降低企業(yè)風(fēng)險發(fā)生率，陳瑞華認為，普遍缺少風(fēng)險意識的民營企業(yè)更應(yīng)該盡快建立起一套完善的企業(yè)合規(guī)體系，從而盡早地預(yù)防和發(fā)現(xiàn)潛在風(fēng)險，尤其是企業(yè)刑事風(fēng)險。因此，企業(yè)在建立合規(guī)體系的過程中，要更加重視刑事律師的作用。

實務(wù)專家：

應(yīng)明確“行”“刑”之間的界限

徐匯區(qū)人民法院副院長徐世亮在發(fā)言中表示，要想更好地保障營商環(huán)境和民營經(jīng)濟，應(yīng)該進一步區(qū)分行政處罰與刑事處罰之間的界限。

“長期以來，我們很主觀地認為行政違法一定具有社會危害性，行政違法跟刑事犯罪的區(qū)別只是在程度不同。但是近年來這種觀點越來越受到挑戰(zhàn)，有很多行政違法行為從一定意義上來看并不具有一定很明顯的社會危害性。”徐世亮說，“比如前段時間引起熱議的電影《我不是藥神》中的違法犯罪認定問題和天津老太太擺氣球射擊攤被判非法持有槍支罪的問題。”

徐世亮認為，這樣就導(dǎo)致一個現(xiàn)象，即傳統(tǒng)上講行政違法跟刑事違法是因程度而分，行政違法有危害性，危害性達到一定程度就進入了刑事領(lǐng)域。但是上述這些案例的存在，提出了另一個命題，即行政違法和刑事違法的概念二分的問題。這樣問題就來了，什么情況是刑法上的？什么情況又是行政法上的？

因此，徐世亮建議，讓刑法回歸社會危害性的本源，只有讓刑法重新回歸謙抑原則，刑法與營商環(huán)境之間的緊張關(guān)系才能得到根本緩解。

辯論：

優(yōu)化營商環(huán)境該“嚴(yán)”該“寬”？

在刑辯律師高端對話環(huán)節(jié)，上海博和律師事務(wù)所主任、上海律協(xié)刑事業(yè)務(wù)研究委員會主任林東品作為本環(huán)節(jié)主持人給出了一個辯論題目：刑事司法從嚴(yán)還是從寬更利于優(yōu)化營商環(huán)境？（正方：從嚴(yán)更好  反方：從寬更好）

辯論中，正方主要從“嚴(yán)”才有標(biāo)準(zhǔn)的角度進行了闡述。浙江律協(xié)刑委會主任徐宗新律師認為，從嚴(yán)更好，因為“寬”沒有標(biāo)準(zhǔn)，一寬就容易縱容，縱容容易再犯。只有“嚴(yán)”才有權(quán)威，而且具有良好的社會導(dǎo)向性，短期可能有些動蕩，但從長期看有利于養(yǎng)成企業(yè)家?guī)ь^守法的規(guī)則意識。

四川律協(xié)刑事辯護協(xié)會副主任成安律師也認為，刑法的有效性不在于寬或殘酷，而是要讓人們充滿預(yù)期。而“寬”的標(biāo)準(zhǔn)難以界定，所以預(yù)期難免會出現(xiàn)“偏差”。因此刑事司法嚴(yán)格了企業(yè)家才會知道怎么做，才會知道什么可以碰，什么不可以碰。

辯論時，反方的主要觀點體現(xiàn)在如何更好地保護企業(yè)和企業(yè)家方面。盈科全國刑事訴訟法律專業(yè)委員會主任趙春雨律師認為，從寬也是有標(biāo)準(zhǔn)的，從寬首先是在法治環(huán)境下的從寬，是在法定原則下的從寬，在刑法的選擇上，有罪無罪應(yīng)當(dāng)有無罪推定原則；判輕判重，應(yīng)當(dāng)盡量從輕，從這個角度來講從寬更有利于營商環(huán)境的優(yōu)化。

林東品從三方面進行了歸納總結(jié)：第一，寬和嚴(yán)是法律概念嗎？寬嚴(yán)相濟，是一個所謂的刑事司法政策或者叫刑事政策，“嚴(yán)”在實體法上是找不到概念、沒有法律依據(jù)，它是一個政策性的宣示。隨著不同歷史時期、社會治安的形勢、經(jīng)濟發(fā)展可能面臨的問題，“嚴(yán)”會不斷調(diào)整，做調(diào)整就會導(dǎo)致很多不確定性，難以預(yù)期。而在刑法修正案里的坦白減輕就是“寬”，在實體法上有對應(yīng)的法律概念。所以至少從此角度來說，我們應(yīng)該呼吁“嚴(yán)”并非法律概念，而且應(yīng)該把“嚴(yán)”從刑事架構(gòu)的語境中踢出去。

第二，在當(dāng)前的中國經(jīng)濟形勢下，民營經(jīng)濟面臨沒有預(yù)期、安全不足、缺少保障的心理狀態(tài)。我個人認為寬是一種修復(fù)，實體法上很難“寬”。但是從程序操作層面上，可以作為政策加以調(diào)整，寬是當(dāng)前給我們民營經(jīng)濟提供一個休養(yǎng)生息的法治環(huán)境。在目前的情況下，它有利于對我們前期的導(dǎo)向、宣示做一個根本性的逆轉(zhuǎn)以恢復(fù)企業(yè)家的信心。

第三，該如何看待民營財富？過去許多人認為民營企業(yè)是個人的，是某一個企業(yè)家的，某一個家族的。這種觀念需要糾正。因為當(dāng)民營企業(yè)發(fā)展到一定程度時，這些財富一定是公共財富，因為它承擔(dān)的社會責(zé)任絕對比某一個員工更多。我們需要站在這樣的高度來看待民營經(jīng)濟和民營財富。