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要考慮 被收購企業(yè)所在國法律的特殊性 記中國上市企業(yè)奧地利股權(quán)收購案

2019年第02期    作者:文│周姣璐    閱讀 8,001 次

案情簡介

本次交易是一家中國的上市企業(yè)利用其在香港的全資子公司收購一家奧地利維也納企業(yè)95.5%的股權(quán)。收購目的是利用歐洲企業(yè)的品牌拓展中國公司的海外銷售，利用歐洲企業(yè)的地理位置為中國公司在歐洲的客戶提供更好的售后服務(wù)。同時，將現(xiàn)有的奧地利企業(yè)的零部件制造轉(zhuǎn)移回中國，降低生產(chǎn)成本。本次交易的財務(wù)顧問是四大會計師事務(wù)所之一，由大成律師事務(wù)所提供法律服務(wù)。

律師代理思路

海外收購案進行法律盡職調(diào)查的方式與國內(nèi)不一樣，多數(shù)采用并購買VDR進行。雖然VDR有資源共享便利的優(yōu)越性，但也存在一定局限。代理律師在為海外并購案件提供法律服務(wù)時，需關(guān)注上述局限并設(shè)法避免。同時，代理律師在海外并購的案件中，還需協(xié)助本國的股權(quán)收購方安排好公司存續(xù)及授權(quán)代表簽字證明等文件的公證、認(rèn)證手續(xù)。接下來就上述兩個方面的實操進行介紹。

一、數(shù)據(jù)庫盡職調(diào)查

歐洲并購案件的法律盡職調(diào)查過程與國內(nèi)有所不同，一般沒有駐場盡職調(diào)查的安排。歐洲律師主要依賴于股權(quán)轉(zhuǎn)讓方及目標(biāo)公司提供的Virtual Dataroom（VDR）中披露的信息進行法律盡職調(diào)查。這樣的盡職調(diào)查方式有一定的局限性。

（一）被動性

數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)主要由目標(biāo)公司主動披露為準(zhǔn)，而非完全依據(jù)律師出具的盡職調(diào)查清單來提供。如果律師在第一輪材料查閱后，要求轉(zhuǎn)讓方或者目標(biāo)公司提供進一步材料的，再以Q&A的問卷形式索要。但往往在交易有實質(zhì)性進展前，出于保密性考慮，目標(biāo)公司或者轉(zhuǎn)讓方都會拒絕提供更多的資料，這使得客戶評估目標(biāo)公司現(xiàn)狀時會存在一些不確定性。此時，我們需要向客戶特別說明，并盡力尋求財務(wù)顧問的幫助，與交易相對方協(xié)調(diào)。

（二）真實性保障

歐洲國家相對其他國家而言，誠信體系較為完善，通常數(shù)據(jù)庫中的資料不會有虛假。但因交易初始律師無法直接接觸到管理層，對部分資料的形成過程和真實性無法進行確認(rèn)。因此，為保護客戶的利益，律師會建議在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的承諾與保證條款中明確數(shù)據(jù)庫資料的真實性，避免客戶基于披露資料而作出的商業(yè)決策會受到影響。

（三）一致性確認(rèn)

在法律盡職調(diào)查進入尾聲，轉(zhuǎn)讓方與受讓方即將簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的階段，轉(zhuǎn)讓方通常會凍結(jié)數(shù)據(jù)庫，將數(shù)據(jù)庫已有數(shù)據(jù)刻制成光盤遞交給受讓方，并且在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中注明披露的信息材料以數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)。這樣的做法通常會讓受讓方產(chǎn)生一絲顧慮，整個數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)的上傳和下載全部由轉(zhuǎn)讓方完成，萬一在凍結(jié)數(shù)據(jù)庫前，轉(zhuǎn)讓方上傳了部分資料是在披露文件中沒有但是又對轉(zhuǎn)讓方有利，該怎么辦？鑒于此，為打消客戶的顧慮、降低交易風(fēng)險，我們要求數(shù)據(jù)庫提供商在凍結(jié)數(shù)據(jù)庫刻錄光盤時出具一致性確認(rèn)文書及所有下載文件的名稱。由律師將該文件內(nèi)容與此前已披露文件一一比對。

二、海牙認(rèn)證，外事、領(lǐng)事雙認(rèn)證及代傳遞

本次交易中，因股權(quán)受讓方是外國公司，我們的客戶被要求對各種文書進行公證和認(rèn)證。比如，公司設(shè)立、存續(xù)文件，公司章程，授權(quán)委托書，公司董事簽字授權(quán)確認(rèn)書等。

因中國大陸未加入海牙公約，設(shè)立在中國大陸的公司的相關(guān)文件在當(dāng)?shù)毓C機關(guān)進行公證后，必須交由外事辦進行外事認(rèn)證再遞外國使領(lǐng)館進行領(lǐng)事認(rèn)證。整個流程大約需要4周左右[公證（含公證文書翻譯）10個工作日、雙認(rèn)證二至三周]。

在香港進行香港主體存續(xù)證明的海牙認(rèn)證的流程非?？?，公證員簽字后送香港高級法院加簽，大約在一周左右（業(yè)內(nèi)稱為“國際公證”）完成。但是，一些需要公司負責(zé)人簽字的文件，必須由負責(zé)人親自前往香港，在公證員面前簽字后才能辦理。律師在安排辦理上述文件的公證認(rèn)證手續(xù)時，需考慮到負責(zé)人的行程安排是否允許。

如果是在香港公證的材料在中國大陸使用。比如，本交易中，上海的公證處要求我們出具香港公司存續(xù)的資料證明，則需要由香港的中國委托公證人簽字，并由中國法律服務(wù)（香港）有限公司加蓋“轉(zhuǎn)遞專用章”。時間也需要一周左右。該公證文書的格式要求相對國際公證而言十分嚴(yán)格、古板。

在跨國并購交易中，身份證明及授權(quán)委托書公證、認(rèn)證手續(xù)很耗時間，又必不可少，因此，在安排交易進度時間表時需要重點關(guān)注。

案件結(jié)果概述

交易各方于2016年4月1日簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并于2016年6月順利完成協(xié)議交割。本交易文件適用法律為奧地利共和國法律。

相關(guān)法律規(guī)定解讀

本交易文件適用法律為奧地利共和國法律。根據(jù)《境外投資管理辦法》及《境外投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》等相關(guān)規(guī)定向上市企業(yè)所在地的主管部門遞交境外投資備案申請材料。

案例評析

本案例是典型的中國企業(yè)“走出去”收購境外公司股權(quán)交易案例?？蛻粼诮灰壮跏茧A段即邀請中國律師及奧地利律師團隊介入提供法律服務(wù)，確保了交易的順利進行并有效控制了法律風(fēng)險。

結(jié)語和建議

海外并購案件中需避免以本身已知的中國法知識去推斷和理解國外法律的情況發(fā)生，這樣可能會對交易產(chǎn)生不利影響。舉個例子，在本次交易中，雖然轉(zhuǎn)讓方系在當(dāng)?shù)仄髽I(yè)登記機關(guān)登記的股東，但因其未能提供此前股權(quán)交易轉(zhuǎn)讓的連續(xù)性證明，而奧地利法律不保護股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的善意第三人，奧地利律師認(rèn)為股權(quán)的所有權(quán)可能存在瑕疵，建議客戶購買并購保險。如我們當(dāng)時根據(jù)中國的法律規(guī)定想當(dāng)然認(rèn)為在企業(yè)登記機關(guān)登記股東名稱的行為具有公示效力，則對該法律風(fēng)險點無法進行準(zhǔn)確識別。

鑒于各國法律有其特殊之處，通常我們會建議客戶在項目的可行性調(diào)研階段增加投資地法律環(huán)境的調(diào)研部分。根據(jù)擬交易的實際情況，要求當(dāng)?shù)芈蓭熅屯顿Y目的地對外國人投資產(chǎn)業(yè)限制（通常在能源和軍事領(lǐng)域）、土地使用限制（比如，外國人使用土地需由政府特別核準(zhǔn)）、公司架構(gòu)、人力資源（比如，人力資源負責(zé)人必須為當(dāng)?shù)毓瘢?、外匯管制、稅收優(yōu)惠、政府部門審批流程等方面出具投資指引，進行分析和陳述。

周姣璐

北京大成（上海）律師事務(wù)所合伙人。

業(yè)務(wù)方向：外商直接投資、企業(yè)兼并收購、境外投資。