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“996”合規(guī)審查六步法（超細(xì)指引）

2022年第05期    作者:文│周開暢 胡雪梅    閱讀 1,879 次

2021年8月25日，人力資源和社會保障部與最高人民法院聯(lián)合發(fā)布了第二批勞動人事爭議典型案例（以下簡稱“典型案例”），強(qiáng)調(diào)工時及加班工資的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，典型案例的發(fā)布已被廣泛解讀為國家層面宣布“996”屬于違法。一夜之間，幾乎全網(wǎng)全媒體都在譴責(zé)、痛斥“996”的各種“罪惡” 。

從社會輿論或社會道德層面，筆者贊成對“996”的批判；但從法律執(zhí)行的角度，當(dāng)前對“996”的討伐已經(jīng)偏離了應(yīng)有的法治精神。筆者認(rèn)為，務(wù)必以專業(yè)的眼光嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貙徱暋?96”。當(dāng)然，作為執(zhí)業(yè)律師，如能以更加務(wù)實的態(tài)度為企業(yè)和勞動者提供操作方案或分析方法，或許更能體現(xiàn)執(zhí)業(yè)律師的社會責(zé)任。為此，筆者將自己的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗總結(jié)出來，并從勞動人事合規(guī)管理的角度給出“996”合規(guī)審查六步法，希望能對企業(yè)有所啟發(fā)。

合規(guī)審查第一步：用工模式的分類適用

對于“996”是否違法的判斷依據(jù)是《勞動法》，而勞動法的立法框架主要是圍繞“勞動關(guān)系”來設(shè)計的。此類“勞動關(guān)系”是標(biāo)準(zhǔn)化的，主要指全日制用工、“勞動合同關(guān)系”或“事實勞動關(guān)系”；因此，理論界會以“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”予以界定。隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，用工模式呈現(xiàn)多樣化的發(fā)展態(tài)勢，除了標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的用工模式之外，還包括非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系（非全日制用工、勞務(wù)派遣、兼職、借調(diào)等）和非勞動關(guān)系（雇傭關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系、外包和平臺用工等）。不同的用工模式所適用的法律各有不同，相應(yīng)的責(zé)任亦有不同。因此，對于“996”加班問題的合規(guī)審查（以下簡稱“合規(guī)審查”）需先確定用人單位適用的用工模式，以確定所適用的法律依據(jù)和審查要點。

合規(guī)審查第二步：工時制度的區(qū)別對待

如上表第1條提及的加班審查事項，在確定具體的用工模式后，加班合規(guī)審查的第二步則主要審查工時制度。現(xiàn)行法律框架下主要存在4種工時制度，包括標(biāo)準(zhǔn)工時制、綜合計算工時制、不定時工時制和縮短工時制。在不同的工時制度下，加班的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)各有不同。因此，在審查工時制度時，需主要關(guān)注的法律依據(jù)和相應(yīng)審查要點包括：

合規(guī)審查第三步：規(guī)章制度或約定的有效性

無論采用何種用工模式或者工時制度，用人單位一般會在規(guī)章制度或者勞動合同中與員工就加班有關(guān)的事項進(jìn)行約定（以下簡稱“加班條款”）。實踐中，加班條款主要包括加班審批制度、包薪制以及放棄加班待遇約定（如奮斗者協(xié)議）。前述條款的有效性需從如下方面考慮：

1.是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是否存在欺詐、脅迫或者乘人之危，是否存在重大誤解或顯失公平的情形。加班報酬是《勞動合同法》等法律明確規(guī)定用人單位應(yīng)向勞動者支付的勞動待遇，一般情況下，約定放棄加班費顯屬免除用人單位法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的無效條款。典型案例4明確指出，勞動者放棄加班費的條款已違反法律規(guī)定，也違背了公平原則，侵害了勞動者的工資報酬權(quán)益，不應(yīng)認(rèn)定有效。

2.規(guī)章制度是否依法履行民主程序。加班是直接涉及勞動者切身利益的事項，制定與之相關(guān)的規(guī)章制度應(yīng)履行法定程序，包括與全體員工或者職工代表進(jìn)行民主討論、與工會或者職工代表協(xié)商確定以及向全體員工進(jìn)行公示或告知等。3.是否與實際履行情況矛盾。以包薪制為例，“包薪制”是指在勞動合同中打包約定正常工作時間內(nèi)的工資和加班費的條款。典型案例6明確指出，用人單位應(yīng)嚴(yán)格按照不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者標(biāo)準(zhǔn)工作時間的工資，同時按照國家關(guān)于加班費的有關(guān)規(guī)定足額支付加班費。

合規(guī)審查第四步：加班時間的認(rèn)定

在加班合規(guī)審查中，如何認(rèn)定加班時間是關(guān)鍵問題，無加班時間即無加班待遇。實踐中，考勤時間是認(rèn)定是否存在加班時間的重要事實依據(jù)，明確且系統(tǒng)性的考勤數(shù)據(jù)有助于企業(yè)區(qū)分員工的正常工作時間與加班時間的界限。盡管如此，在對加班時間進(jìn)行審查時，仍需對企業(yè)規(guī)定的上下班時間和實際執(zhí)行的加班時間、是否存在考勤、勞動者的休息與工作時長、勞動定額管理以及不同活動（如自愿加班、出差）的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分審查。具體而言，主要審查要點包括：

合規(guī)審查第五步：加班待遇的結(jié)算審查

在完成上述項目的合規(guī)審查后，用人單位面臨的重要問題即加班待遇是否足額支付，并將主要涉及以下事項的審查：

合規(guī)審查第六步：違法加班的排除事由

按照上述步驟進(jìn)行合規(guī)審核后，基本可以判斷出“996”的合法性與否。但實踐中存在值班以及法律規(guī)定的一些特殊情形以排除違法加班風(fēng)險，也需在合規(guī)審查中予以考慮，主要包括：

結(jié)語

1. 通過上述合規(guī)六步法，我們基本可以對某類企業(yè)的“996”文化或制度作出是否合規(guī)的評判了。因此，從專業(yè)的角度，筆者不贊成對“996”進(jìn)行“一刀切”“輿論審判”以及“運動式執(zhí)法”。

2. 對“996”問題的評價本來應(yīng)該納入勞動基準(zhǔn)法的范疇，但遺憾的是，我國目前沒有勞動基準(zhǔn)法。具體的勞動基準(zhǔn)在規(guī)范性與適用性上存在諸多缺陷，希望未來立法可以予以完善。

3. “996”問題廣泛存在的社會根源如何，研究者寥寥。筆者以為，當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)脫離了以“工廠法”“固定性”“體力勞動”“有形成果”為背景的傳統(tǒng)勞動法的立法背景，而進(jìn)入到以“多元化”“靈活性”“智力勞動”“無形成果”為主導(dǎo)的新時代。若以傳統(tǒng)思維解決現(xiàn)代問題，任何解決“996”的方法無異于“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”，并不能從根本上解決問題。因此，解決“996”問題也需要有更多的制度創(chuàng)新與實踐創(chuàng)新。

周開暢

上海市匯業(yè)律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)勞動與社會保障業(yè)務(wù)研究委員會委員、全國律協(xié)勞動法專業(yè)委員會委員，華東政法大學(xué)、上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士生導(dǎo)師業(yè)務(wù)方向：經(jīng)濟(jì)法（勞動法方向）

 胡雪梅

上海市匯業(yè)律師事務(wù)所合伙人  業(yè)務(wù)方向：公司法、勞動人事、合同法