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在金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)背景下，賣方機(jī)構(gòu)如何做到賣者盡責(zé)？

2020年第08期    作者:張婧    閱讀 3,275 次

近年來，隨著金融投資產(chǎn)品的日益豐富，金融市場(chǎng)中的信息不對(duì)稱，加之普通投資者受限于自身知識(shí)及能力無法真正理解投資風(fēng)險(xiǎn)，造成交易雙方的地位不平等現(xiàn)象普遍，投資者以金融機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)為由主張賠償?shù)脑V訟日益增多，法院在審理該類案件時(shí)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)經(jīng)常成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。前些時(shí)間發(fā)布的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱“《會(huì)議紀(jì)要》”）也予以關(guān)注，專門設(shè)置“關(guān)于金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛案件的審理”章節(jié)，規(guī)定在審理該類案件中，必須堅(jiān)持“賣者盡責(zé)、買者自負(fù)”原則，將金融消費(fèi)者是否充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動(dòng)的性質(zhì)及風(fēng)險(xiǎn)并在此基礎(chǔ)上作出自主決定作為應(yīng)當(dāng)查明的案件基本事實(shí)，依法保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益，此前多數(shù)法院堅(jiān)持的買者風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)原則將可能轉(zhuǎn)為強(qiáng)調(diào)向投資者傾斜保護(hù)，要求金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)實(shí)質(zhì)性的適當(dāng)性義務(wù)，確保其推薦的金融產(chǎn)品和服務(wù)符合投資者的風(fēng)險(xiǎn)承受能力。此外，即將于2020年3月1日起施行的《證券法》針對(duì)投資者保護(hù)問題也專門設(shè)置第六章第八十八條予以規(guī)定?？梢?，無論從法律層面還是司法審判領(lǐng)域都對(duì)金融機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)愈加重視。那么，賣方機(jī)構(gòu)在面對(duì)加強(qiáng)投資者保護(hù)的形勢(shì)下如何做到賣者盡責(zé)？筆者將通過以下幾個(gè)問題的梳理幫助賣方機(jī)構(gòu)正確理解與履行適當(dāng)性義務(wù)。

一、適當(dāng)性義務(wù)的適用范圍

適當(dāng)性義務(wù)主要在兩類活動(dòng)中予以適用：一是對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)金融產(chǎn)品的推介、銷售；二是為高風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)投資活動(dòng)提供的服務(wù)。

高風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)金融產(chǎn)品包括銀行理財(cái)產(chǎn)品、保險(xiǎn)投資產(chǎn)品、信托理財(cái)產(chǎn)品、券商集合理財(cái)計(jì)劃、杠桿基金份額、期權(quán)及其他場(chǎng)外衍生品等，高風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)投資活動(dòng)包括融資融券、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨等。

這里需要特別注意的是，本次《會(huì)議紀(jì)要》所指“高風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)金融產(chǎn)品和金融服務(wù)”并非金融學(xué)意義的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，而是特指將來發(fā)生不利益狀態(tài)之可能性，主要以“本金損失”為判斷基準(zhǔn)。因此，適當(dāng)性義務(wù)的適用范圍實(shí)際上包括除存款外的所有具有本金損失可能性的金融產(chǎn)品和服務(wù)，而非以金融機(jī)構(gòu)依自己內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)對(duì)金融產(chǎn)品劃定的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)來決定適用范圍。

律師建議：梳理現(xiàn)有金融產(chǎn)品和服務(wù)種類，結(jié)合相關(guān)監(jiān)管規(guī)定及自律文件，以“本金損失”作為是否應(yīng)履行適當(dāng)性義務(wù)的金融產(chǎn)品和服務(wù)的判斷基準(zhǔn)。

二、適當(dāng)性義務(wù)的核心內(nèi)容及正確履行

即將施行的《證券法》第八十八條規(guī)定，證券公司向投資者銷售證券、提供服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定充分了解投資者的基本情況、財(cái)產(chǎn)狀況、金融資產(chǎn)狀況、投資知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)能力等相關(guān)信息；如實(shí)說明證券、服務(wù)的重要內(nèi)容，充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)；銷售、提供與投資者上述狀況相匹配的證券、服務(wù)。為此，適當(dāng)性義務(wù)的核心內(nèi)容可以概括為了解客戶、了解產(chǎn)品以及適當(dāng)銷售。

鑒于金融消費(fèi)者的投資主要依賴賣方機(jī)構(gòu)的說明和推薦，法律要求賣方機(jī)構(gòu)承擔(dān)適當(dāng)性義務(wù)的目的就是為確保金融消費(fèi)者能夠充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動(dòng)的性質(zhì)及風(fēng)險(xiǎn)。因此落實(shí)該項(xiàng)義務(wù)主要體現(xiàn)在“告知說明義務(wù)的正確履行”上。

之前的諸多案件中，賣方機(jī)構(gòu)一般簡(jiǎn)單地以金融消費(fèi)者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險(xiǎn)”等內(nèi)容來主張其已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)，今后此類抗辯理由還是該類案件的制勝法寶嗎？此次《會(huì)議紀(jì)要》就此給出了否定性的答復(fù)。

關(guān)于賣方機(jī)構(gòu)告知說明義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，法院今后將從正反兩個(gè)方面予以認(rèn)定：一是根據(jù)產(chǎn)品、投資活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)和金融消費(fèi)者的實(shí)際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標(biāo)準(zhǔn)和金融消費(fèi)者能夠理解的主觀標(biāo)準(zhǔn)來確定；二是金融消費(fèi)者手寫的諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險(xiǎn)”等形式上知曉的內(nèi)容，不能單獨(dú)作為認(rèn)定賣方機(jī)構(gòu)已履行告知說明義務(wù)的依據(jù)。

律師建議：一是根據(jù)投資者的實(shí)際情況，包括自身的知識(shí)背景、收入來源、投資知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)能力等多方面因素，通過多種途徑靈活設(shè)置賣方機(jī)構(gòu)的告知義務(wù)，將告知說明方式與投資者的自身接受能力與接受程度相契合，注重實(shí)質(zhì)履行，避免將告知義務(wù)流于形式；二是將投資本金可能發(fā)生的最大損失風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行特別說明；三是固定投資者已充分理解金融產(chǎn)品或服務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)證據(jù)，確?？梢蕴峁┏龁我皇謱憙?nèi)容以外的其他多種不同類型證據(jù)。

三、法律適用規(guī)則

我國(guó)目前的金融機(jī)構(gòu)適當(dāng)性管理制度主要由金融監(jiān)管部門的行政規(guī)章和行業(yè)自律組織的自律性規(guī)范組成。在確定賣方機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)容時(shí)，此次《會(huì)議紀(jì)要》明確，兩類法律文件均可作為審判的依據(jù)，一是法律和國(guó)務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件，包括合同法、證券法、證券投資基金法、信托法等；二是與法律和國(guó)務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件不相抵觸的部門規(guī)章、規(guī)范性文件。

何為“不相抵觸”？具體可分為三種情形：

一是部門規(guī)章、規(guī)范性文件與法律、國(guó)務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件一致時(shí)，應(yīng)適用高位階法律的規(guī)定。

二是部門規(guī)章、規(guī)范性文件的適當(dāng)性要求更高時(shí)，從對(duì)金融消費(fèi)者傾斜保護(hù)的原則出發(fā)，采用“就高不就低”標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)參照適用部門規(guī)章、規(guī)范性文件來認(rèn)定賣方機(jī)構(gòu)是否違反了適當(dāng)性管理要求。

三是如部門規(guī)章、規(guī)范性文件的適當(dāng)性要求更低時(shí)，則構(gòu)成了相抵觸情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、國(guó)務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件作出裁判。

律師建議：根據(jù)法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定及自律規(guī)范，在相關(guān)規(guī)范性文件之間存在沖突時(shí)，根據(jù)“就高不就低”的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格適用適當(dāng)性義務(wù)要求。

四、舉證責(zé)任的分配與免責(zé)

根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則是“誰主張、誰舉證”，特殊情況下實(shí)行舉證責(zé)任倒置。此次《會(huì)議紀(jì)要》從舉證便利性及公平性原則的角度，將賣方機(jī)構(gòu)是否履行適當(dāng)性義務(wù)的舉證責(zé)任歸于賣方機(jī)構(gòu)。為此，雙方的舉證責(zé)任將按照以下規(guī)則分配：

金融消費(fèi)者需證明：購(gòu)買的產(chǎn)品或服務(wù)以及遭受的損失等事實(shí)；

賣方機(jī)構(gòu)需證明：已履行法律法規(guī)所規(guī)定的全部適當(dāng)性義務(wù)內(nèi)容。

鑒于賣方機(jī)構(gòu)對(duì)投資者的適格審查依賴于其所提供材料本身的真實(shí)性及適當(dāng)性義務(wù)的履行對(duì)投資者投資判斷的實(shí)質(zhì)作用，因此，此次《會(huì)議紀(jì)要》對(duì)于賣方機(jī)構(gòu)的舉證責(zé)任設(shè)置了以下免責(zé)事由：

免責(zé)事由一：因金融消費(fèi)者故意提供虛假信息、拒絕聽取賣方機(jī)構(gòu)的建議等自身原因?qū)е缕滟?gòu)買產(chǎn)品或者接受服務(wù)不適當(dāng)，但能夠證明該虛假信息的出具系賣方機(jī)構(gòu)誤導(dǎo)的除外。

免責(zé)事由二：根據(jù)金融消費(fèi)者的既往投資經(jīng)驗(yàn)、受教育程度等事實(shí)，適當(dāng)性義務(wù)的違反并未影響金融消費(fèi)者作出自主決定的。

律師建議：一是嚴(yán)格以金融監(jiān)管部門及其他機(jī)構(gòu)規(guī)定的適當(dāng)性內(nèi)容為對(duì)照履行義務(wù)，包括建立風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及管理制度、對(duì)金融消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知、風(fēng)險(xiǎn)偏好和風(fēng)險(xiǎn)承受能力進(jìn)行測(cè)試、告知產(chǎn)品或服務(wù)的收益和主要風(fēng)險(xiǎn)因素等；二是要求金融消費(fèi)者出具書面承諾，保證所提供材料或信息的真實(shí)性、有效性，避免在說明或推薦過程中實(shí)施任何帶有誤導(dǎo)性或誘導(dǎo)性的違規(guī)或不當(dāng)行為，一旦發(fā)現(xiàn)其提供材料虛假，應(yīng)及時(shí)留痕保存，以備今后發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)作為免責(zé)證據(jù)；三是對(duì)于金融消費(fèi)者的職業(yè)履歷、既往投資經(jīng)驗(yàn)、受教育程度等可免責(zé)的事實(shí)保留相應(yīng)證明材料。

五、法律責(zé)任的主體及承擔(dān)方式

賣方機(jī)構(gòu)在未盡適當(dāng)性義務(wù)導(dǎo)致金融消費(fèi)者遭受損失的責(zé)任主體包括兩類：一是金融產(chǎn)品發(fā)行人或銷售者；二是金融服務(wù)提供者。

需要特別注意的是，對(duì)于發(fā)行人與銷售者的責(zé)任承擔(dān)方式方面，金融消費(fèi)者既可以請(qǐng)求金融產(chǎn)品的發(fā)行人，也可以請(qǐng)求金融產(chǎn)品的銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，如符合違法代理的情形，則發(fā)行人、銷售者應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，發(fā)行人或銷售者在實(shí)際承擔(dān)了賠償責(zé)任后有權(quán)向責(zé)任方追償。

那么，違法代理的情形應(yīng)如何認(rèn)定？根據(jù)《民法總則》第167條的規(guī)定，代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理事項(xiàng)違法仍然實(shí)施代理行為，或者被代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人的代理行為違法未作反對(duì)表示的，被代理人和代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，原則上兩者單獨(dú)承擔(dān)未盡適當(dāng)性義務(wù)的責(zé)任，但在違法代理的情況下，兩者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

銷售者知道或發(fā)行人未作反對(duì)的情況都較容易理解，但對(duì)于發(fā)行人與銷售者之間的“應(yīng)當(dāng)知道”應(yīng)如何理解？什么情況可以被認(rèn)定為“應(yīng)當(dāng)知道”？

相對(duì)于“知道”須兩者之間存在明確的意思聯(lián)絡(luò)，“應(yīng)當(dāng)知道”指的是法律推定的知道，即兩者之間雖然沒有意思聯(lián)絡(luò)，但是基于共同義務(wù)的違反也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的法律后果。根據(jù)適當(dāng)性管理要求，賣方機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)對(duì)所有金融機(jī)構(gòu)適用。如金融產(chǎn)品銷售者在代理銷售時(shí)未盡適當(dāng)性義務(wù)，則屬于代理銷售行為違法；發(fā)行人作為銷售行為的委托人，即使在事實(shí)層面上不實(shí)際指導(dǎo)該違法銷售行為，因發(fā)行人同樣對(duì)投資者負(fù)有適當(dāng)性管理的義務(wù)，此時(shí)根據(jù)該規(guī)定，發(fā)行人在法律上對(duì)銷售者的違法代理行為就屬于“應(yīng)當(dāng)知道”的狀態(tài)，依法應(yīng)當(dāng)與銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任。

律師建議：發(fā)行人與銷售者應(yīng)樹立利益共同體意識(shí)，代銷過程中相互監(jiān)督相互制約，共同促進(jìn)適當(dāng)性義務(wù)的依法履行。作為發(fā)行人，不僅應(yīng)確保自身切實(shí)履行適當(dāng)性義務(wù)，對(duì)于銷售者的代理銷售行為亦應(yīng)履行同等的注意義務(wù)，應(yīng)盡量在雙方代理銷售合同中約定銷售者適當(dāng)性義務(wù)履行情況的如實(shí)披露義務(wù)、監(jiān)督執(zhí)行及相應(yīng)違約條款，以控制因銷售者的不當(dāng)代銷行為產(chǎn)生連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。作為銷售者，對(duì)于發(fā)行人發(fā)行的金融產(chǎn)品不符合規(guī)定的，應(yīng)及時(shí)停止銷售。

六、未盡適當(dāng)性義務(wù)的損失賠償范圍

賣方機(jī)構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)導(dǎo)致金融消費(fèi)者損失的，賣方機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任原則上以金融消費(fèi)者的實(shí)際損失為限，即損失的本金和利息，利息按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類存款基準(zhǔn)利率計(jì)算。

賣方機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)的民事責(zé)任性質(zhì)界定為締約過失責(zé)任，鑒于締約過失責(zé)任不同于違約責(zé)任，該制度保護(hù)的是當(dāng)事人之間在訂立合同過程中的信賴?yán)妫呛贤炗喼罂梢垣@得的履行利益。因此，對(duì)于信賴?yán)娴膿p失賠償限于直接損失。

那么，對(duì)于投資者經(jīng)常提出的賣方機(jī)構(gòu)有誘導(dǎo)或欺詐行為能否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的三倍賠償規(guī)定呢？

此次《會(huì)議紀(jì)要》專門針對(duì)該主張糾正了法律適用的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，明確金融消費(fèi)不屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的調(diào)整范圍，不適用該法的相關(guān)規(guī)定。

但對(duì)于賣方機(jī)構(gòu)的欺詐行為也進(jìn)一步明確了利息損失的懲罰性賠償范圍，法院可根據(jù)賣方機(jī)構(gòu)向金融消費(fèi)者的承諾最大利益原則加以確定利息損失金額，即：

按照合同文本或者廣告宣傳資料載明的預(yù)期收益率、業(yè)績(jī)比較基準(zhǔn)或者類似約定計(jì)算投資利息損失；合同文本及廣告宣傳資料中未載明預(yù)期收益率、業(yè)績(jī)比較基準(zhǔn)或者類似表述的，按照全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算投資利息損失。

律師建議：規(guī)范合同文本及廣告宣傳資料，確保對(duì)金融產(chǎn)品的如實(shí)說明，不作任何虛假或誤導(dǎo)性的陳述或承諾，否則都可能作為投資者主張賣方機(jī)構(gòu)欺詐并以此主張利息損失賠償?shù)淖C據(jù)。綜上所述，金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)關(guān)系到投資安全和投資信心，賣方機(jī)構(gòu)之所以負(fù)有適當(dāng)性義務(wù)，目的在于面對(duì)金融交易的專業(yè)性和復(fù)雜性，可以真正實(shí)現(xiàn)交易雙方的締約平等。無論是在立法、行政還是司法層面，都對(duì)適當(dāng)性義務(wù)的實(shí)質(zhì)履行提出了更高的要求，賣方機(jī)構(gòu)也需要謹(jǐn)慎待之。

張婧北京市岳成律師事務(wù)所上海分所律師，上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員業(yè)務(wù)方向：公司法、證券金融

也談董事無因解除與補(bǔ)償——對(duì)公司法司法解釋五第三條的幾點(diǎn)思考

文│蘇蕾

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》（以下簡(jiǎn)稱“解釋（五）”）已于2019年4月22日通過，并于2019年4月29日起施行。與以往不同，此次解釋（五）的通過和施行速度之快有些出乎意料?？偣擦鶙l，將保護(hù)公司股東尤其是中小股東權(quán)益提到了相當(dāng)高的程度。其中，最具“創(chuàng)新”意義及爭(zhēng)議的可能算是第三條了。筆者特根據(jù)多年《公司法》與《勞動(dòng)合同法》交叉案件的處理經(jīng)驗(yàn)，從司法實(shí)踐角度對(duì)第三條發(fā)表一下粗淺的看法和思考，與大家共同探討。

解釋（五）第三條規(guī)定：“董事任期屆滿前被股東會(huì)或者股東大會(huì)有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持。

董事職務(wù)被解除后，因補(bǔ)償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額。”

關(guān)于股東和董事之間的法律關(guān)系，學(xué)理上存在“信托關(guān)系說”“代理關(guān)系說”“混合關(guān)系說”“委任關(guān)系說”等，我國(guó)公司法理論與司法實(shí)踐已基本統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，認(rèn)為公司與董事之間依股東（大）會(huì)的選任決議和董事同意任職而成立合同法上的委托合同，因此雙方為委托關(guān)系。既然為委托關(guān)系，則合同雙方均有任意解除權(quán)，即公司可以隨時(shí)解除董事職務(wù)，無論任期是否屆滿，董事也可以隨時(shí)辭職。體現(xiàn)了司法尊重公司自治、不過度干涉商事行為的“謙抑原則”，這在國(guó)內(nèi)有關(guān)生效判決中也得以印證和體現(xiàn)。但是，無因解除也不能損害董事的合法權(quán)益。為平衡雙方利益，本條亦規(guī)定，公司解除董事職務(wù)應(yīng)合理補(bǔ)償，以防止和彌補(bǔ)公司濫用無因解除權(quán)造成對(duì)董事合法權(quán)益的損害。本條對(duì)于維護(hù)董事權(quán)益無疑具有一定的積極意義，但也存在一些現(xiàn)實(shí)問題，筆者仔細(xì)研讀本條規(guī)定后，結(jié)合當(dāng)前的司法實(shí)踐總結(jié)如下：

一、當(dāng)董事職務(wù)及勞動(dòng)關(guān)系同時(shí)被解除時(shí)

解釋（五）第三條第二款規(guī)定：“董事職務(wù)被解除后，因補(bǔ)償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的……”那么問題來了，求償依據(jù)何來？眾所周知，董事存在雙重身份（即既為公司董事，亦為勞動(dòng)者）的情況下，因其薪資構(gòu)成中通常已考慮任職因素，公司一般不會(huì)再在公司《章程》《勞動(dòng)合同》或其他文件中單獨(dú)就董事職務(wù)約定額外報(bào)酬。董事離職后，通常也是依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定計(jì)算其離職前十二個(gè)月平均工資以確定離職補(bǔ)償金基數(shù)，單獨(dú)再就董事職務(wù)解除給予額外補(bǔ)償并簽訂協(xié)議的非常鮮見。而目前我國(guó)法律法規(guī)并無解除董事職務(wù)需進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，離職董事均是通過勞動(dòng)仲裁程序向公司主張解除勞動(dòng)合同的補(bǔ)償金或賠償金，若離職董事提起勞動(dòng)仲裁的同時(shí)，再啟動(dòng)民事訴訟程序主張董事職務(wù)解除補(bǔ)償，由于有關(guān)損失的舉證及界定均為難點(diǎn)，且目前司法裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，基于委托合同賠償?shù)膿p失僅僅是直接損失，不包括間接損失。因此，在公司《章程》《勞動(dòng)合同》及其他協(xié)議對(duì)董事職務(wù)解除補(bǔ)償鮮有約定且損失難以舉證及界定的情況下，法院依據(jù)《合同法》第四百一十條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”進(jìn)行損失的認(rèn)定將陷入困境，只能綜合考慮解除原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額，勢(shì)必導(dǎo)致司法裁判的隨意性及不確定性。另外，法院在考量董事職務(wù)解除補(bǔ)償時(shí)，極可能會(huì)將離職董事已在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中獲得的補(bǔ)償或賠償數(shù)額作為重要考慮因素，將可能使董事的職務(wù)解除“雙重賠償”期待落空。

二、僅解除董事職務(wù)，保留勞動(dòng)關(guān)系時(shí)

公司基于《勞動(dòng)合同法》享有的勞動(dòng)合同解除權(quán)與基于《公司法》享有的對(duì)董事的解聘權(quán)有牽連，但不沖突。股東（大）會(huì)或董事會(huì)選聘或解聘董事、高級(jí)管理人員是《公司法》賦予的權(quán)利，該權(quán)利的行使亦是企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的體現(xiàn)。在董事具有雙重身份的情況下，其通常亦擔(dān)任公司某些核心部門的重要職位，股東（大）會(huì)解聘其董事職務(wù)時(shí)同時(shí)會(huì)對(duì)其進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪，但不一定會(huì)解除勞動(dòng)關(guān)系。在這種情況下，董事欲主張恢復(fù)董事職務(wù)（崗位）一般很難獲得支持，若主張因調(diào)崗調(diào)薪造成的薪酬損失，必須通過勞動(dòng)仲裁程序主張，若同時(shí)再依據(jù)解釋（五）及《合同法》第四百一十條索賠，在公司《章程》《勞動(dòng)合同》或其他協(xié)議中并無董事職務(wù)解除給予額外補(bǔ)償約定的情況下，則與勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生了競(jìng)合，其董事職務(wù)解除補(bǔ)償期待亦可能落空。

三、依據(jù)解釋（五）索賠可能需等待勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的處理結(jié)果

若董事系因嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度或徇私舞弊造成公司重大損害等原因被解除董事職務(wù)及勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或法院最終認(rèn)定公司系合法解除的情況下，董事依據(jù)解釋（五）通過民事訴訟程序再向公司主張補(bǔ)償將無法獲得支持?？梢姡m索賠程序不同，法律依據(jù)也不同，但因舉證情況及裁判結(jié)果具有必然牽連，為免錯(cuò)判，很可能會(huì)出現(xiàn)民事索賠訴訟案件先中止審理，等待勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理結(jié)果的情況。

四、當(dāng)董事為單一身份時(shí)

除獨(dú)立董事、某些國(guó)有或外資企業(yè)委派的董事享有董事津貼外，大部分情況下，單一身份的董事（即與公司不具有勞動(dòng)關(guān)系）是沒有報(bào)酬的，因其本身為公司股東，甚至可能是數(shù)家公司股東，身兼數(shù)家公司董事，其履行董事職責(zé)系依據(jù)《公司法》及公司《章程》等規(guī)定行使企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，履行董事應(yīng)盡的勤勉義務(wù)，公司《章程》或其他文件自然不會(huì)特別就董事報(bào)酬或職務(wù)補(bǔ)償進(jìn)行約定。在這種情況下，解釋（五）實(shí)施后，被解除職務(wù)的董事若欲主張補(bǔ)償，只得由法院根據(jù)其職務(wù)解除造成的實(shí)際損失進(jìn)行合理酌定。如前所述，損失的舉證及界定均為難點(diǎn)，這樣一來，其職務(wù)解除求償權(quán)似乎又落空了？

五、公司的“三會(huì)”治理及人力資源管理面臨新挑戰(zhàn)

基于上述分析，解釋（五）第三條雖加大了公司董事的權(quán)益保護(hù)力度，但似乎卻給司法裁判機(jī)構(gòu)和公司增添了訟累。目前法院案多人少，具有雙重身份的董事同時(shí)被解除勞動(dòng)關(guān)系的情況下，其索賠可能需同時(shí)分別走勞動(dòng)仲裁和民事訴訟兩個(gè)程序，且相互牽連，不僅拉長(zhǎng)了爭(zhēng)議的解決周期，亦不利于定紛止?fàn)帯⒒饷?。另外，董事本來就是各股東委派的，涉及股東之間利益的平衡和博弈，董事職務(wù)（勞動(dòng)關(guān)系）被解除后，由于其職務(wù)的重要性，公司不僅要花費(fèi)大量人力物力應(yīng)對(duì)勞動(dòng)仲裁，還要應(yīng)對(duì)離職董事基于解釋（五）提起的民事訴訟，使得公司長(zhǎng)期處于糾紛狀態(tài)，若判決不利，還會(huì)形成“示范效應(yīng)”被后來者效仿，進(jìn)而影響公司的正常經(jīng)營(yíng)和管理。因此，筆者認(rèn)為，解釋（五）第三條無疑給公司的“三會(huì)”治理及人力資源管理提出了新的挑戰(zhàn)。

六、律師、法務(wù)人員及公司董事今后應(yīng)注意的問題

綜上，解釋（五）第三條提醒廣大律師和法務(wù)人員今后審核公司《章程》、“三會(huì)”管理制度、《勞動(dòng)合同》及其他涉及董事的各類協(xié)議、文件時(shí)，為防止無謂的紛爭(zhēng)和訟累，應(yīng)特別注意董事報(bào)酬和職務(wù)解除補(bǔ)償?shù)募s定。董事離職時(shí)，若需簽訂離職協(xié)議的，務(wù)必將董事職務(wù)補(bǔ)償考慮其中并加以明確。同樣，公司董事入職、離職時(shí)也應(yīng)注意上述文件中對(duì)于董事報(bào)酬和職務(wù)解除補(bǔ)償?shù)募s定是否明確，有效維護(hù)自身合法權(quán)益。還有一點(diǎn)特別值得注意，董事職務(wù)解除除了上文討論的“被動(dòng)”解除之外，還存在“主動(dòng)”解除。即董事主動(dòng)辭去職務(wù)的情形，在法律和公司《章程》無相反規(guī)定的情況下，基于公司與董事屬委托關(guān)系的通說和司法裁判口徑，公司董事辭職一般于辭職申請(qǐng)送達(dá)董事會(huì)即發(fā)生法律效力，這一點(diǎn)與《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞動(dòng)者辭職需提前30日通知不同。因此，筆者提醒公司董事，若雙方無特別約定，或行業(yè)監(jiān)管部門無特殊規(guī)定的，當(dāng)辭職申請(qǐng)送達(dá)董事會(huì)后即發(fā)生法律效力。對(duì)于公司而言，筆者提醒，實(shí)踐中某些國(guó)有或特殊行業(yè)的董事、高級(jí)管理人員離職前，一般均需進(jìn)行離任審計(jì)，重新聘任董事亦需時(shí)日，即便提前30日通知也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。故建議雙方在有關(guān)制度、合同、文件中注意明確董事辭職的通知期限，將離任審計(jì)以及等待下一任董事上任的合理時(shí)間預(yù)留出來，并約定，若董事辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)，無論通知期是否屆滿，原董事仍須依法依章履行董事職務(wù)直至新任董事就職，否則將承擔(dān)賠償責(zé)任。

七、結(jié)語公司董事、高級(jí)管理人員離職問題一直是司法實(shí)踐的熱點(diǎn)、難點(diǎn)，董事單獨(dú)就董事職務(wù)解除補(bǔ)償直接通過民事訴訟程序主張的案例非常鮮見，筆者僅檢索到的廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2003）佛中法民一終字第1076號(hào)判決，上訴人蔡拾貳與科龍公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，離職董事蔡拾貳通過勞動(dòng)仲裁程序向科龍公司主張補(bǔ)償最終被法院要求以“債務(wù)糾紛”為由另行主張。隨著解釋（五）的實(shí)施，第三條的法律效果及社會(huì)效果有待司法實(shí)踐檢驗(yàn)，讓我們拭目以待。

蘇蕾

北京盈科（上海）律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員，致公黨上海靜安區(qū)委婦女工作委員會(huì)副主任

業(yè)務(wù)方向：公司法、勞動(dòng)法、合同法