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商業(yè)租賃中出租方的風(fēng)險防控和訴訟應(yīng)對

2018年第06期    作者:文│惠翔    閱讀 11,003 次

談起商業(yè)地產(chǎn)出租，大家第一反應(yīng)是出租方處于強勢地位。特別是大公司，有著完備的法務(wù)風(fēng)控體系，用的都是長期積累下的格式文本，似乎只要“復(fù)制、粘貼”，就可以輕松應(yīng)對各類租賃糾紛。但是，當(dāng)筆者代表某大型國有企業(yè)處理訴訟和商事仲裁案件后，卻發(fā)現(xiàn)作為其代理人并不像想象般輕松，原因在于：

1.商事租賃涉及法規(guī)眾多、履行過程較長，本身存在復(fù)雜性

商事租賃是持續(xù)性商業(yè)活動，出租人出租物業(yè)、承租人承租物業(yè)經(jīng)營受物權(quán)法、合同法、土地法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、消防法、工商法規(guī)、稅務(wù)法規(guī)等諸多法規(guī)的調(diào)整和制約，還受到國家產(chǎn)業(yè)政策、經(jīng)濟景氣指數(shù)的影響，因此需要雙方持續(xù)配合、保持信任，難度不可謂不大，只要有一方訴求變化，就會形成糾紛的導(dǎo)火索。

其次，商事租賃涉及的履行節(jié)點多，從前期談判、簽約付定、場地交付、進場裝修、消防審核、證照辦理、租金支付、管理維修、業(yè)態(tài)調(diào)整到期滿搬遷、善后事宜，每個環(huán)節(jié)都可能涉及爭端—協(xié)商—妥協(xié)的過程，因此待到訴訟仲裁時，雙方往往是“公說公有理，婆說婆有理”，或多或少能找到一些支撐自己主張的理由，有時甚至雙方都認(rèn)為自己是受害者，無形中加劇了協(xié)商和糾紛解決的難度。

2.標(biāo)準(zhǔn)化合同不能涵蓋租賃過程中的所有情勢變化

雖然大型企業(yè)的租賃合同文本已經(jīng)相當(dāng)完備，但是，合同條款永遠(yuǎn)無法涵蓋租賃合同履行中的種種情形，這是樸素的真理。另外，合同文本是法務(wù)部門制定的，但實際操作的是業(yè)務(wù)部門，業(yè)務(wù)部門受到業(yè)績考核的驅(qū)動，往往會在履行過程中對合同條款做變通處理，甚至在合同約定之外遷就客戶提出的要求。

例如：在我們團隊做的案例中，就有出租方現(xiàn)場代表在房屋交接時，撇開雙方確定的物業(yè)交付標(biāo)準(zhǔn)，私下允諾為承租方建造戶外消防梯。之后，客戶二次裝修消防設(shè)計報審始終不能通過，遂以我方建造義務(wù)在先、物業(yè)不符合交付條件為由拒付租金，我方則依據(jù)合同條款書面通知對方解除合同。

此案處理中，該允諾是否構(gòu)成補充協(xié)議成為定案的關(guān)鍵。我方提出三個觀點：1、現(xiàn)場代表越權(quán)允諾，承租方明知；2、該允諾不構(gòu)成對交付標(biāo)準(zhǔn)的變更，而是對未來擬協(xié)商事項的補充；3、即使建造消防梯成為我方義務(wù)，鑒于消防設(shè)施建造有前置審批義務(wù)，未建設(shè)的責(zé)任也不在我方。

經(jīng)過激烈的庭審交鋒，仲裁庭最終支持我方解除合同的請求，但是亦認(rèn)為我方在合同履行過程中也有一定的過錯，原因即在于出租方員工私下允諾使承租方產(chǎn)生一定的信賴。

3.業(yè)務(wù)部門與法務(wù)部門的銜接并非無縫

在業(yè)務(wù)部門與法務(wù)部門的關(guān)系中，業(yè)務(wù)部門一般被設(shè)定為“價值創(chuàng)造者”，法務(wù)部門則被設(shè)定為“麻煩解決者”。因此，在大麻煩沒有出現(xiàn)前，往往都是業(yè)務(wù)部門在跟進。業(yè)務(wù)部門是“天然的樂觀主義者”，總認(rèn)為任何事情都可以協(xié)商解決，因此，在處理事務(wù)中很難謹(jǐn)言慎行，也不會去保留相應(yīng)的痕跡?？紤]到商業(yè)租賃的履行過程復(fù)雜，一般從爭議產(chǎn)生到關(guān)系破裂，會經(jīng)歷一個相當(dāng)長的過程。因此，如果法務(wù)部門僅僅在前端合同審核、后端爭議解決時介入，會在“履行過程”這一段留下不少事實空白點。

舉個例子。有個租賃糾紛庭審時，承租人就突然提出一段視頻，指責(zé)我方?jīng)]有按約交付場地，視頻中是我方工作人員關(guān)閉電閘、場地漆黑一片，對方提出交涉的畫面。幸好在訴訟準(zhǔn)備時，我們已經(jīng)了解到對方有惡意取證行為，遂立即指出對方違約在先的事實，從而避免了法官產(chǎn)生錯誤理解的風(fēng)險。

那么，針對上述商事租賃糾紛的難點，出租方應(yīng)當(dāng)如何進行風(fēng)險防控，才能在訴訟或仲裁中立于有利的地位呢？根據(jù)筆者多年處理商事租賃糾紛的經(jīng)驗，出租方應(yīng)盡可能做到以下幾點：

1.對既往發(fā)生的糾紛進行梳理，找出類型化的風(fēng)險點

筆者看過很多公司的標(biāo)準(zhǔn)化租賃合同，洋洋灑灑幾十甚至上百條合同條款，有的還附有若干補充條款，似乎不把對方繞暈誓不罷休，但往往掛一漏萬，到訴訟仲裁時就是找不到最有效援引的條款。

比如說通知送達，沒有約定書面送達的有效地址是普遍的現(xiàn)象，有的即使約定書面送達地址，但沒有約定指定接收人，還是會給對方以可乘之機。其實，在互聯(lián)網(wǎng)時代，最好的方式還是既約定書面送達地址，又約定郵件送達地址，同時指定接收人，如此可以最大程度地避免對方以未接到通知為由推卸相應(yīng)的合同義務(wù)。

另外，每個公司有每個公司的業(yè)務(wù)特點，這就決定了有些風(fēng)險點會反復(fù)地發(fā)生。例如有家超市連鎖企業(yè)，出租的場地面積一般都很大，承租方招商、裝修的周期長，因此幾起訴訟案件承租方都以場地未實際交付或者場地未按約交付作為抗辯理由。因此訴訟完畢后，我建議該公司對“租賃物交付”一節(jié)進行類型化研究，包括租賃物交付的概念描述、交付的程序、交付的標(biāo)準(zhǔn)、交付的標(biāo)志，特別是沒有明顯交付標(biāo)志的“現(xiàn)狀交付”，一定要明確“現(xiàn)狀”的具體狀況，最好是拍照后由雙方簽字蓋章確認(rèn)，以便日后通過承租方新增設(shè)施、物品來證明承租方實際控制場地的事實。

又比如國企作為出租人的租賃糾紛，往往存在到期后清退難的問題。原因是多方面的，一方面，國企存量地產(chǎn)由于歷史原因大多存在一定的瑕疵，另一方面，部分國企又缺乏對出租行為的精細(xì)化管理，引進的承租人資質(zhì)較差，導(dǎo)致國企隨時收回租賃物的需求和承租人過高的期望值之間每每會發(fā)生沖突。對此類糾紛，除了要加強承租人資質(zhì)審查外，進行合理的特別告知也是必須要履行的程序，比如明確系短期租賃、承租方需謹(jǐn)慎進行裝修投入，發(fā)生爭議時選擇仲裁管轄而不是法院管轄等等，從而提高承租方違約成本，減少國有企業(yè)的維權(quán)成本。

2.強化項目流程管理，加強法務(wù)部門與業(yè)務(wù)部門的協(xié)作

筆者在數(shù)起案件的準(zhǔn)備中，充分感覺到法務(wù)工作的重要性。有家企業(yè)，每每與其法務(wù)經(jīng)理共同分析案情、收集證據(jù)時，大家都戲稱是在“做拼圖游戲”。由于該企業(yè)出租物業(yè)分散全國各地，不可能每次到現(xiàn)場查看、訪談經(jīng)辦人，故均是由我根據(jù)初步案情提出欲了解事實的提綱和欲提交證據(jù)的提綱，由其一一落實。

此時，流程管理和部門協(xié)作的重要性就顯現(xiàn)出來。如果每一步履行、每一封函件、每一次協(xié)商都留有相應(yīng)的痕跡的話，很容易就繪制出整個糾紛的大事件脈絡(luò)圖，了解糾紛起因、發(fā)展和激化過程，分析出其中蘊含的有利點和風(fēng)險點。遺憾的是，每次總有缺失的部分，不是經(jīng)辦人說不清楚一些細(xì)節(jié)，就是缺少某份重要的書面材料或郵件往來，以致于某些部分要發(fā)揮想象力去填補，或者始終擔(dān)著心，直到庭審時得知對方全部訴訟思路和證據(jù)清單時方才塵埃落定。

為此，我建議，與其發(fā)生糾紛后訪談收集，不如做好平時的項目管理。可以采取OA等辦公系統(tǒng)，進行流程節(jié)點管理，凡是使用公章的環(huán)節(jié)（例如簽訂合同、發(fā)催告函、往來函件），都需要進行電子化審批，并保留原件或復(fù)制件（附郵寄憑證）歸檔；鼓勵業(yè)務(wù)部門將平時往來郵件抄送或密送法務(wù)備案；為防止業(yè)務(wù)部門私下允諾，可以在租賃合同后附告知書，告知“凡是加重出租人義務(wù)或減輕承租人責(zé)任的合同變更均需得到出租人書面確認(rèn)方為有效”，并由承租人簽字確認(rèn)。

3.加強與外部律師的協(xié)作，增強法務(wù)的訴訟思維意識

如果把法務(wù)部門比作企業(yè)的“國土安全部”，那外部律師就是強悍的“雇傭軍”。法務(wù)的優(yōu)勢在于了解企業(yè)的商業(yè)模式和行業(yè)特點，是“自己人”便于與業(yè)務(wù)部門溝通，缺點在于缺乏“戰(zhàn)爭經(jīng)驗”。外部律師，特別是專業(yè)訴訟律師，由于長期摸爬滾打，培養(yǎng)出一種獨特的預(yù)見力、想象力和風(fēng)險防范意識。

例如筆者有一次去警署調(diào)取材料，附近沒有專業(yè)停車場，只能停到附近的一老舊居民小區(qū)，而門口保安要求車鑰匙交至其處方允許停車。由于該保安面目不善，筆者頗為躊躇。但環(huán)顧四周，發(fā)現(xiàn)對面馬路有一監(jiān)控探頭直對小區(qū)大門，筆者遂放心將車鑰匙交給該保安停車。

相反，筆者代理的訴訟中，也發(fā)現(xiàn)有些企業(yè)由于法務(wù)更迭頻繁，以致于年輕法務(wù)對法律事務(wù)缺乏必要的警惕性。例如有個租賃合同簽約時，出租方要求對方法定代表人對公司可能發(fā)生的欠租等債務(wù)提供連帶擔(dān)保，但簽約時采取的是雙方各自簽字蓋章的方式，未要求該法定代表人當(dāng)面簽字。結(jié)果訴訟時，對方律師對公司債務(wù)確認(rèn)不諱，卻以法定代表人本人未簽字為由否認(rèn)提供擔(dān)保。筆跡鑒定后發(fā)現(xiàn)簽名確非本人所簽。最終，費了九牛二虎之力，方才說服法官推定該法定代表人“應(yīng)當(dāng)知曉而未作否認(rèn)表示”，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償義務(wù)。

因此，企業(yè)法務(wù)最好是從有訴訟執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的律師中招錄。如果是一畢業(yè)進入公司做法務(wù)，公司也應(yīng)該提供一定訴訟出庭機會，或是由訴訟律師進行一定的培訓(xùn)，以避免一些致命的低級錯誤。

當(dāng)然，一旦發(fā)生訴訟，外部律師的支持也是必不可少的。律師有沒有訴訟經(jīng)驗的最大區(qū)別是，對案件走向的預(yù)見力和把控力。很多案件，一旦進入訴訟程序，無時無刻不在進行著博弈，小到開庭時間的確定，大到關(guān)鍵證據(jù)的采信和排除，無不考驗律師的法律功底和應(yīng)變能力。對于商事租賃而言，由于糾紛形成后往往伴隨場地空置或場地占用，如何把握“先行止損”和“權(quán)益爭取”之間的關(guān)系，就成了衡量律師代理水平的試金石。

總之，法律是一門精細(xì)而且日漸精細(xì)的社會科學(xué)。在商業(yè)租賃中，法律邏輯與商業(yè)邏輯會發(fā)生碰撞，甚至沖突，只有不斷從別人或自己的案例中提取精華、吸取教訓(xùn)、不斷總結(jié)，法務(wù)部門才能根據(jù)自身企業(yè)特點，提煉出一套行之有效的制度和運作模式，在法律的剛性和商業(yè)的彈性中找到平衡點，最終實現(xiàn)既定的商業(yè)目的。

惠翔

上海瀛東律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)國資國企業(yè)務(wù)研究委員會委員。

業(yè)務(wù)方向：房地產(chǎn)、公司、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等民商事爭議解決。