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建設工程規(guī)劃許可前置審批的行政可訴性研究 以道路交通設計審批為例

2019年第01期    作者:文│曹竹平 李夢云    閱讀 8,641 次

依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證（以下簡稱“規(guī)劃許可”）。

核發(fā)規(guī)劃許可證的行為毋庸置疑是一種行政許可行為，就核發(fā)規(guī)劃許可而發(fā)生行政爭議的，無論規(guī)劃許可相對人或是該許可涉及的第三人，均得依法提起行政訴訟予以解決。

然而，深入考察規(guī)劃許可證的核發(fā)行為可以發(fā)現(xiàn)，該證的核發(fā)并不是一個扁平化的“申請—審核—批準”的單一許可行為，而是涉及多部門、多領域、多層次聯(lián)合審批的一個立體化的許可過程。在規(guī)劃部門最終核準規(guī)劃許可之前，與該建設工程有關的相關公安、消防、綠化、環(huán)保、市容、城建等部門，應當在各自職權范圍內就該建設工程所涉及的相應問題分別作出審批。這些部門的審批是規(guī)劃部門最終核準規(guī)劃許可的前置程序甚至是必要條件，申請人如無法通過這些“前置審批”則必然無法獲得最終的規(guī)劃許可。問題是，如當事人就規(guī)劃許可前置審批而產生法律爭議的，該爭議是否屬于人民法院依法可以受理的行政案件？該行為是否可訴？

從規(guī)劃實務來看，大部分大型建筑物的規(guī)劃許可均會涉及建筑物所在地塊的道路交通通行問題，主要包括該建設工程的內部道路通行問題、與相鄰權人的相鄰關系問題、與城市公共道路的對接問題等。為此，筆者即以道路交通設計為例，就規(guī)劃許可的前置審批的可訴性問題進行梳理和討論。

一、道路交通設計審批的行政許可特征

對建設工程所在地塊的道路交通通行進行設計、審核、批準和驗收，實質是“道路”作為一種有限公共資源，進行社會配置的過程。一般情況下，政府在出讓國有建設土地時，均會在出讓合同中明確出讓地塊的通行條件，土地使用權人應當依據(jù)出讓合同載明的條件進行建設工程配套道路的開辟和交通設計。而依據(jù)《道路交通安全法》第五條、第二十九條第一款的規(guī)定，公安機關交通管理部門負有“對建筑工程道路交通設計的審核、批準及驗收”的職權。依據(jù)《行政許可法》第十二條第（二）項的規(guī)定，涉及“有限公共資源配置”，需要賦予特定權利的事項，可以設定行政許可。因此，建設工程道路交通設計在制度層面上有明確的行政許可設立的依據(jù)，也有明確的實施該許可的職權機關。

從實務操作上來看，建設工程道路交通設計的程序流轉，亦是典型的“申請—批準”類的行政許可實施程序。建設單位在規(guī)劃許可審批前，應制作標有交通流向設計的平面圖、施工圖，并隨相關申請文件一并遞交所在區(qū)或縣的公安機關交通管理部門。區(qū)或縣的公安機關交通管理部門收到申請及相關材料后，進行初步審核，區(qū)縣管理部門初審后應當出具初審意見，并報建設工程所在地的市公安機關交通管理部門終審批準。終審批準后，應當由市級管理部門向申請人（建設單位）簽發(fā)《建筑工程交通設計審核通知書》，該通知書是建設單位交通設計審核通過的憑證，也是其之后申請規(guī)劃許可的前置批準手續(xù)。

很顯然，未經(jīng)有權機關批準審核通過的道路交通設計，不僅在客觀上不得實際啟用通行，在法律層面上，也將使得建設單位因為缺乏前置審批而無法獲得最終建設工程規(guī)劃許可的審批。因此，類似于道路交通設計類的前置審批，實際上是對于公民、法人或其他組織從事建設工程這一類特定活動的審查。符合《行政許可法》第二條對于“行政許可”的定義。這些前置許可，雖然從整個規(guī)劃許可體系上來看，屬于規(guī)劃許可的前置程序，但從法律規(guī)定和操作實務上來看，又在不同職能機關之間各自獨立地形成一套許可流程，符合法行政許可的法律定義、設定范圍和實施程序。

但筆者也注意到，一些地方政府在推行簡政放權、服務行政改革后，明確取消了建設工程規(guī)劃許可的部分前置審批（一部分改為備案，一部分直接取消），但其職能部門在仍然以審批的程序進行“備案”或仍在繼續(xù)實施審批的，這些行為該如何認定？

例如，上海市人民政府在2009年發(fā)布的滬府發(fā)【2009】68號文《第四批取消和調整行政審批事項的通知》中，取消了“新（改）建公共建筑項目出入口交通設計審核”的行政審批。但據(jù)筆者了解，上海的道路交通管理部門仍在以前述“申請—批準”的許可實施程序進行審批。這樣的審批行為是否還得認定為行政許可？

對此，筆者認為，依據(jù)《行政許可法》之規(guī)定，設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序；同樣，取消或廢止某一行政許可，亦應遵照法定權限和程序。道路交通設計審批，作為一種行政許可，其設定的依據(jù)是《道路交通安全法》和《行政許可法》的有關規(guī)定，設定機關是全國人民代表大會及其常務委員會，即使要廢止或取消該許可，亦應由全國人大或其常委會頒布決定或法律修正案，而不應由地方人民政府自行決定是否取消。何況，上海市人民政府在取消該審批后，截至今天，許可的實施機關仍然以一種許可的模式在進行著該審批。因此，該審批行為必然應當視為仍在實施的行政許可。

二、前置審批“終局性”的判定

當然，是否屬于可訴行為，除了研究行為性質以外，還應當明確該行為是否屬于法定的受案范圍。通常情況下，建設工程規(guī)劃許可作為明確的行政許可，符合《行政訴訟法》第十二條的規(guī)定，屬于行政行為。但規(guī)劃許可的前置審批是否可以作為一個獨立的許可行為接受司法審查，爭議較大。

前置審批是否能獨立成訴最大的爭議焦點在于，這些前置審批行為是否具有行政法上的“終局性”。部分行政機關通常認為，前置審批的根本目的在于為規(guī)劃審批——最終決定建設工程是否合法的許可——進行前置審查，對建設工程來說，如最終未獲得規(guī)劃審批，即使獲得了全部的前置審批，建設工程的合法性亦無法確立。因此，前置審批不產生最終的“法效果”，不具有行政行為的終局性，是一種“過程性”行為，依據(jù)最高人民法院《行政訴訟司法解釋》第一條的規(guī)定，不屬于人民法院的受案范圍。

誠然，可訴的行政行為必須具備成熟性、終局性。如果行政機關最終所做的行為之前存在準備行為或類似的先行行為，并且這些先行行為尚未發(fā)生法律效果的，當然不屬于可訴行政行為。不僅是我國的司法解釋，我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第174條、荷蘭《行政法通則》第6章第3條等域外行政法，也均有類似規(guī)定。法律之所以禁止當事人對過程性提起訴訟，主要是因為這些行為本身不符合行政行為的一般特征。首先，過程性行為通常以行政機關內部的準備、論證、研究、層報、咨詢?yōu)橹?；其次，過程性行為形成的階段性結論并不作為意思表示向外部的行政相對人表示或送達；最后，因為前兩項之原因，過程性行為本身不具備法律上之效力，不屬于法律行為。

然而，若一概認為建設工程規(guī)劃許可的前置審批都是過程性行為，則未免以偏概全。如前文所述，以道路交通設計為例，目前實施的規(guī)劃許可的前置審批，都是以行政許可的一般實施程序在進行流轉。

首先，建設單位應當向前置審批機關提交審批申請及包括建設用地出讓合同、施工平面圖在內相關文件和圖紙，對于提交材料不齊全的，行政機關還有權令其補充等。這就排除了該程序完全在行政機關內部運作的可能性。

其次，道路交通設計前置審批分為兩部分，區(qū)縣職能部門的初審和上一級職能部門的核準，上級機關在核準后，還應當向申請人送達審核通過的通知書。這就形成了行政機關對外部相對人的意思表示。

最后，當建設工程項目完工，道路交通設計是否符合審批內容，亦是整個建設項目驗收的一部分。如實際施工與審批內容不符，則建設單位必須對設計的道路進行整改、調整，而不得實際開啟使用。這形成了該審批的“法效果”——即許可內容和范圍的強制性。

因此，類似的前置審批行為從職權到意思表示，從程序到法律效果，完全是一個獨立的行政許可行為，符合行政行為的一般要件，將其納入行政訴訟的受案范圍是于法有據(jù)的。

其實，在實踐中類似的前置審批行為不勝枚舉。如根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十六條規(guī)定，以劃撥方式提供國有土地使用權的，建設單位在報送有關部門批準或核準前，應當向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門申請核發(fā)選址意見書，核發(fā)選址意見書的行為即是前置審批行為；再比如，依據(jù)《土地管理法》第五十六條的規(guī)定，建設單位使用國有土地，如需在城市規(guī)劃區(qū)內改變土地用途的，在報原批準用地的人民政府前，還應當先經(jīng)有關城市規(guī)劃行政主管部門的同意，規(guī)劃部門的同意即是前置審批。這些前置審批雖然構成最終行政許可的前提，但因其獨立性仍具有可訴性。

三、利害關系人的原告資格：侵害可能性的判斷

在明確前置審批的行為性質、可訴性之后，建設單位作為行政相對人對于前置審批可以提起行政訴訟的結論固然是明確的。但我們還要討論的一個問題是，此類審批——尤其是道路交通設計、消防設計這類牽涉到相鄰權的前置審批——對相鄰利害關系人的訴權到底應當保護到何種程度？

建設工程基于其項目本身的物理特性，必然會和相鄰不動產權人或多或少的發(fā)生一定的關系，相鄰不動產權人因該建設工程某一方面的前置行政審批（或消防，或交通，或采光設計、排污設計等等），認為其權利受到侵害的，能否針對該前置審批提起行政訴訟？如要提起此類訴訟，利害關系人又應當符合何種條件？這些問題的實質就是，如何賦予建設工程項目相鄰利害關系人的原告資格。

從法理上而言，在第三人效力處分的行政程序中，除了直接的行政相對人，還會有其他的行政程序參加人，這些參加人屬于廣義上的行政相對人。域外如日本、奧地利、葡萄牙、我國澳門特別行政區(qū)等諸多立法例也均將第三人參與訴訟進行了規(guī)定。如《日本行政程序法》第十條規(guī)定，行政廳對申請作出處分時，當應該考慮的申請人之外的利害屬該法令所規(guī)定的許可認可等的要件時，根據(jù)需要，必須努力以舉行公聽會以及其他適當?shù)姆椒ㄔO置聽取該申請人之外者的意見的機會。

我國《行政訴訟法》第二條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。這里并沒有區(qū)分是行政行為的直接相對人或效力處分的第三人，因此，法律本身是賦予第三人訴權的。但第三人欲提起訴訟，還應當符合“利害關系”的要件。通常認為，判斷行政法上的利害關系，具體要考慮三個因素：一是是否存在一項權利（原告的合法權益）；二是該權利是否屬于原告的主觀權利（原告的個人權益）；三是該權利是否有受到侵害的可能（侵害可能性）。

筆者這里重點要強調的是，第一，利害關系中原告的合法權益，不僅僅包括公法權益，或者《行政訴訟法》第十二條的“人身權、財產權”，而應當包括整個法律體系保護范圍內的合法權益，只要有法律、法規(guī)的明確依據(jù)，都應當認為是“合法權益”。第二，審查原告是否能夠獲得訴權，應當判斷其權利是否受到侵害，但這種“侵害”的判斷，應以可能性為限，即有“原告關于權利侵害的可信陳述，或者侵權的可能性就足夠了”。

實踐中，相鄰不動產權人因為建設工程前置審批而提起訴訟的，審查其原告資格也就應當圍繞上述三個要素即可。常見的第三人提起此類訴訟無外是道路交通設計侵害土地使用權、排污排水侵害相鄰權、消防設計侵害土地獨占使用權等等。這些案件中，因為第三人并非直接參與建設項目設計、施工、驗收的當事人，令其在起訴階段即要完全證明權利遭到必然侵害恐強人所難。法官宜以自然之理性、生活之常識，審查其是否具有權利遭受侵害的可能，如連最基本的可能都沒有（如某一建筑工程幾公里以外的當事人對該工程采光問題提起訴訟），則徑行駁回起訴；如初步具備一定的權利侵害可能性，則即應令案件進入言辭審理階段。

四、結論

規(guī)劃許可作為建設工程項目的最終的合法性證明，其前置審批在滿足法律規(guī)定的條件下，具備行政許可的職權、設定、實施等法律特征，也是一種獨立的行政許可。

即使該前置審批，對于整個規(guī)劃許可而言，并非最終的項目審批，但鑒于其與相對人之間的意思表示、審批效力的強制性等特征，應認定其為一種終局性的行政行為。

人民法院在判斷該類前置審批所涉及的第三人能否賦予其原告資格時，應以利害關系三要素為判斷標準，并且只要初步具備對第三人權利侵害的可能性時，即應當對案件進行實體審理，充分保障此類行為中利害關系人的合法權益。

 

 

曹竹平

上海市匯業(yè)律師事務所合伙人，上海市法學會行政法學研究會理事，上海律協(xié)行政法業(yè)務研究委員會委員。

業(yè)務方向：行政爭議解決、行政法律風險防范。

 

李夢云

上海市匯業(yè)律師事務所實習人員。