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權(quán)健事件凸顯傳銷亂象

2019年第02期    作者:文字整理：許倩    閱讀 12,727 次

主持人：周憶    上海律協(xié)對外宣傳與聯(lián)絡(luò)委員會委員、社會公益與法律援助業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海市長江律師事務(wù)所合伙人

嘉賓：施克強    上海律協(xié)對外宣傳與聯(lián)絡(luò)委員會委員、民事業(yè)務(wù)研究委員會副主任、上海市爾立律師事務(wù)所主任

楊穎琦    上海律協(xié)對外宣傳與聯(lián)絡(luò)委員會委員、民事業(yè)務(wù)研究委員會委員、上海范仲興律師事務(wù)所律師

文字整理：許倩

 

周憶:大家好，歡迎來到本期法律咖吧。本期咖吧我們邀請了兩位嘉賓，都是來自上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會的律師。我們今天討論的主要是權(quán)健事件。2018年12月底，丁香醫(yī)生的一篇《百億保健帝國權(quán)健，和它陰影下的中國家庭》橫空出世，將天津權(quán)健集團(tuán)及其老板束昱輝，推到了輿論的風(fēng)口浪尖。2018年12月27日，天津市成立了聯(lián)合調(diào)查組進(jìn)駐權(quán)健開展調(diào)查。在2019年的1月7日，聯(lián)合調(diào)查組發(fā)布了消息，認(rèn)為權(quán)健集團(tuán)在經(jīng)營活動中涉嫌傳銷和虛假廣告，對束某某等18名犯罪嫌疑人采取了刑事拘留的強制措施。今天我們想請兩位律師談一談這個問題，首先我們想了解一下，直銷和傳銷的區(qū)別，以及它們是怎樣進(jìn)入我們中國的？

 

楊穎琦:直銷是一個舶來品，是從國外傳入的概念，最早是在1990年的時候傳入中國。在國外傳銷和直銷并沒有一個特別的區(qū)別，它們其實同屬于一個概念。但是在進(jìn)入中國之后，隨著行業(yè)的不斷發(fā)展，有些偏離軌道，所以在中國才會出現(xiàn)了兩個概念的區(qū)分，傳銷的概念被異化。我先說一下直銷的定義，直銷是直銷企業(yè)通過招募直銷員，由直銷員在固定場所之外，直接向最終消費者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。而傳銷在中國則把它定義為是組織者或經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展人員的數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)，來計算和給付報酬，或者是要求被發(fā)展對象以交納一定的費用或購買產(chǎn)品來取得加入資格的方式來牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序和影響社會穩(wěn)定的行為。

 

周憶: 剛剛楊律師談到了，直銷跟傳銷的主要區(qū)別是在建立銷售網(wǎng)絡(luò)的時候，它的方式是不一樣的，跟銷售員之間的關(guān)系是不一樣的。 為什么這次“權(quán)健案件”會直接定義到傳銷上，是否因為整個銷售方式比較接近于傳銷模式？

 

楊穎琦：是的，我們剛才說到這兩個概念在中國被區(qū)分開來，具體去說，直銷還分成兩種，一種直銷叫單層次的直銷，就是去除了大部分中間銷售環(huán)節(jié)，直銷企業(yè)通過直銷員直接向消費者推銷產(chǎn)品，這是現(xiàn)在我們國內(nèi)允許的、合法的直銷方式。還有一種叫多層次直銷，就是直銷員可以推薦新的業(yè)務(wù)員來擴大銷售隊伍，但這種多層次直銷在國務(wù)院2005年頒布的《禁止傳銷條例》里面，把它定性為一種非法的傳銷行為。傳銷是以“拉人頭”“入門費”“多層次”“團(tuán)隊計酬”為主要特征。傳銷不像直銷那樣在招募、培訓(xùn)時不收取任何費用并與直銷員簽訂推銷合同，而會要求參與者交納高額費用（入門費）或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費用作為加入經(jīng)營或培訓(xùn)的條件，且在計酬方式和人員管理方面強調(diào)上下線關(guān)系，以高額回報為誘餌招攬人員、發(fā)展下線,參加者的上線從下線的入會費或所謂業(yè)績中提取報酬。如果經(jīng)過事實的調(diào)查，能夠認(rèn)定權(quán)健直接或者間接、明示或者暗示，由直銷員發(fā)展直銷員，按照參與者加入的先后順序或者業(yè)績組成一定層級作為計酬和返利的依據(jù)，可以認(rèn)定其存在傳銷行為。

 

周憶:再回過頭來看權(quán)健案件，權(quán)健案件這次最主要是周洋事件當(dāng)中，實質(zhì)上涉及的是類似于自然醫(yī)學(xué)類，或者可以稱之為保健品領(lǐng)域類。我想請教一下兩位律師，為什么大多數(shù)直銷產(chǎn)品都集中在保健品和化妝品領(lǐng)域？

 

施克強:這次案件從去年年底開始由自媒體在網(wǎng)上發(fā)布，迅速地引起了各界關(guān)注，事實上是由一個很值得同情的故事所引發(fā)的。在幾年前一位叫周洋的小朋友生了惡性腫瘤，據(jù)現(xiàn)有資料，據(jù)說是她父親聽信了權(quán)健公司法定代表人束昱輝的介紹，說權(quán)健公司花了8000萬元買了一個抗癌的秘方，經(jīng)產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)。于是，周洋的父親就信以為真買了一些藥讓她吃。吃了幾個月之后，小孩病情惡化，最終不幸去世了。這個事件之后，周洋的父親曾經(jīng)提起過訴訟，他起訴是因為發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)上很多說她的女兒吃了束介紹的權(quán)健公司的藥之后，病治好了的宣傳，這給他帶來了心靈上極大的痛苦。當(dāng)時的訴訟案由是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。2015年，法院判決駁回周洋父親的訴訟請求，認(rèn)為網(wǎng)上的那些說他女兒吃了藥之后病好了的文章，原告不能證明這些東西是權(quán)健公司網(wǎng)站發(fā)布的，也不能證明發(fā)布這些信息的網(wǎng)站是權(quán)健授權(quán)的，或者與權(quán)健有關(guān)，所以被駁回。之后他不停地向各個媒體投訴，最終通過丁香醫(yī)生的文章獲得了很多關(guān)注。天津市有關(guān)方面也迅速成立了調(diào)查組，在一個月以內(nèi)的時間，就拘留了權(quán)健公司的一些主要負(fù)責(zé)人，最后批準(zhǔn)逮捕。這是保健品行業(yè)內(nèi)的大事，它其實涉及兩個方面。第一方面，是不是傳銷？第二方面，是不是涉及虛假宣傳？我覺得這給保健品行業(yè)提出了很大的一個挑戰(zhàn)。我們有必要一起來回顧研究一下我們國家對直銷、對保健品這兩個概念怎么看。

 

周憶:請施律師再深入談一談案件當(dāng)中所涉及到的周洋這一塊，權(quán)健公司給她用的藥，應(yīng)該是屬于保健品還是藥物？這是第一個問題。剛剛施律師也談到了，在之前周洋的父親的訴訟過程中，法院實質(zhì)上并沒有認(rèn)定網(wǎng)站上的宣傳都屬于權(quán)健公司，或者說是與權(quán)健有關(guān)的公司來進(jìn)行宣傳的。但這次天津聯(lián)合調(diào)查組，認(rèn)為權(quán)健有關(guān)人員可能涉嫌虛假廣告犯罪。第二個問題就是我們對于虛假廣告是怎么認(rèn)定和看待的？

 

施克強:我覺得現(xiàn)在這案件有幾點值得討論：第一是不是傳銷？傳銷的主要特點是我們俗稱的發(fā)展下線，公司的銷售員去找下一級銷售員，這些下級銷售員要取得資格，就要購買產(chǎn)品或者支付培訓(xùn)費，才能取得銷售員資格，這個恰恰是《直銷管理條例》所禁止的。傳銷還有一個特點，它是多層次的，一個銷售員培養(yǎng)了幾個下線之后，這些銷售員還可以去找其他的銷售員做其下線，從他們的名下的銷售業(yè)績提取自己的獎金。這恰恰也是《直銷管理條例》所禁止的。而且《直銷管理條例》是規(guī)定直銷員所獲得的報酬不能超過銷售額的30%。如果一個銷售員、超級銷售員、明星銷售員，他能夠一層層地從眾人頭上盤剝利潤，那遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了30%。至于保健品或者化妝品、護(hù)膚品，它的利潤應(yīng)該是多少？這也是另外一個課題，我們就無法再涉及了。

從現(xiàn)有的媒體報道來看，權(quán)健公司確實允許和指使銷售員層層去招募直銷員，事實上它是一種傳銷，因為根據(jù)目前的司法解釋，我如果是一個銷售員，我去找一批銷售員，培訓(xùn)他們，公司的產(chǎn)品讓他們?nèi)ベu，賣了之后我可以從他們的銷售業(yè)績中獲得一定的分成，這是直銷允許的。但是如果你的手下又去發(fā)展了銷售員，你從你第三層那里去獲得報酬，那就是直銷所禁止的，那就成了傳銷。所以達(dá)到三個層次就認(rèn)定為傳銷，這也是目前司法解釋當(dāng)中確定的概念。

第二個問題，是為什么傳銷大多是保健品？我個人也做了一些檢索，做了一些思考，我覺得我們國家對于所謂保健品概念有一個重大的誤區(qū)，也是這個案件發(fā)生的一個歷史淵源。我查到我們國家有一個《保健食品標(biāo)準(zhǔn)》，保健食品中間還有括弧，叫保?。üδ埽┦称?，它就認(rèn)為保健食品是食品的一個種類。我就對此有疑問，這是什么分類法？怎么分類？這個分類我個人覺得就不科學(xué)。它認(rèn)為這些食品適合特定的人群來服用，可以調(diào)節(jié)人體機能，但是不可以用于治病。這就是一個很矛盾的解釋，調(diào)節(jié)人體機能跟治病之間是密不可分的，人生病就是人體機能出了問題。但是已經(jīng)能夠調(diào)節(jié)人體機能了，還說不能治病，這是自相矛盾的。這國標(biāo)頒布得很早，怎么出臺的？是不是經(jīng)得起時間跟科學(xué)的檢驗？我個人是持有異議的。而且它把這些保健功能食品分成13類，其中有的是抗輻射，有的是抑制腫瘤等等，所有這些跟醫(yī)療都沾了一些邊。而且最大的問題就是很多直銷或者傳銷公司打著直銷的名義，實際上保健品這個概念是不科學(xué)、不存在的。只有保健功能食品，沒有保健品，所以保健品這個概念一定是一個偽概念，不受法律保護(hù)，中國法律從來沒有允許過生產(chǎn)保健品，只允許生產(chǎn)保健食品。事實上我個人也認(rèn)為，保健食品中保健兩個字可以拿掉，它其實是一種食品的補充劑，個別人身體缺乏某種營養(yǎng)素，或者某種微量元素，可以通過一定的食品添加、補充。但是這個不能稱之為保健品，保健跟醫(yī)療是密不可分的。所以我們國家的這個國標(biāo)，我認(rèn)為到了應(yīng)該進(jìn)行修訂的時候了。

 

周憶:施律師剛剛提到我們國家把保健品列為保健功能性食品這個門類，而且我們國家目前為止對保健功能性食品的定位和法律規(guī)范并不是很完整。這次的權(quán)健案件當(dāng)中，權(quán)健對周洋所服用的保健品過度宣傳，包括在2018年的時候，也在風(fēng)口浪尖上的鴻茅藥酒。這一類產(chǎn)品往往對它的功能性會做比較夸大的宣傳，來契合目前人們追求身體健康、追求生活質(zhì)量的心理。也想請教一下楊律師，你又是怎么看待保健品過度宣傳的情況？以及在這樣的情況下，我們國家法律又是如何在行政和刑事上來進(jìn)行規(guī)范和處罰？

 

楊穎琦:剛剛我們說的保健食品，特別容易被選擇作為直銷行業(yè)的產(chǎn)品。在這個銷售過程中，因為我國法律對于保健食品宣傳上的一些限制，所以他們更愿意去依托于這種直銷的方式，由直銷員點對點、口口相傳的方式來介紹他們的療效。我們知道療效是保健品最大的宣傳賣點，在這種夸大的情況下，可能會涉及到我們剛剛說的虛假廣告的問題。剛才施律師也介紹了，由于有很多概念上的模糊，所以出現(xiàn)了一些灰色地帶，這些灰色地帶就容易讓人引起誤解，甚至是受到欺騙而做出一些錯誤的判斷，使得消費者去相信甚至依賴這些保健性食品，能夠給他們帶來一些醫(yī)療作用。在這一方面，《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》是有一些規(guī)定的，像《廣告法》在行政層面以及民事責(zé)任上面都對這些廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者做了責(zé)任的劃分和認(rèn)定，包括一些處罰的措施。舉例來說，如果涉及到虛假廣告，工商管理部門可以對廣告主處罰，要求他在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，并且對他處以廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；如果這個廣告主在兩年以內(nèi)有三次以上這樣的違法行為或其他嚴(yán)重情節(jié)的，這個處罰可以進(jìn)一步上升，上升到五倍以上十倍以下的罰款。如果廣告費用明顯很低或者無法計算，也可以做100萬元以上200萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。

對于這些廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，他們?nèi)绻髦驊?yīng)知這個廣告是虛假的，但是仍然幫助廣告主去設(shè)計、制作、代理、發(fā)布，那么他們也要承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰，首先由工商行政管理部門沒收廣告費用，同時處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，可以罰款二十萬元以上一百萬元以下；如果廣告經(jīng)營者或發(fā)布者在兩年里出現(xiàn)三次以上這樣的違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，罰款則被升級到廣告費用五倍以上十倍以下，遇到廣告費用無法計算或者明顯偏低的，則處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，并可以由有關(guān)部門暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件。如果他們的行為涉及犯罪、情節(jié)嚴(yán)重的，還要被依照《刑法》第二百二十二條規(guī)定的虛假廣告罪來追究刑事責(zé)任。

民事責(zé)任方面，如果虛假廣告中的產(chǎn)品或服務(wù)造成消費者損害，廣告經(jīng)營者和發(fā)布者明知或應(yīng)知廣告虛假，要與廣告主之間承擔(dān)連帶責(zé)任。另外，如果代言人明知或應(yīng)知廣告虛假還去代言、推薦產(chǎn)品或服務(wù)，造成了消費者損害的，那么他也要承擔(dān)連帶責(zé)任。要注意的是，如果虛假廣告是涉及消費者生命健康的產(chǎn)品或服務(wù)，此時廣告經(jīng)營者、發(fā)布者和代言人承擔(dān)連帶責(zé)任不需要以其明知或應(yīng)知廣告虛假為前提，若造成消費者損害的就應(yīng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

 

周憶:剛剛楊律師談到，作為企業(yè)廣告的發(fā)布者和制作者，以及代言人他們各自所需要承擔(dān)的法律責(zé)任。我也想請教一下，在直銷行業(yè)當(dāng)中，往往是通過直銷員的口口相傳，在宣傳過程中出現(xiàn)的一些可能夸大產(chǎn)品效用的行為，我國法律有沒有相應(yīng)的規(guī)定，如何判斷直銷員和企業(yè)之間的法律責(zé)任？

 

楊穎琦:在《直銷管理條例》里面有一條說到直銷員與企業(yè)之間法律責(zé)任的規(guī)定，就是直銷企業(yè)要對直銷員的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，如果能夠證明這個直銷員的直銷行為與企業(yè)之間沒有關(guān)聯(lián)的除外。所以在現(xiàn)實中也會遇到很多，當(dāng)直銷員把這個虛假宣傳傳播出去的時候，可能這些直銷企業(yè)會以這個不是官方消息，或者就說他這只是個人行為的方式來躲避對于虛假廣告的認(rèn)定。其實像小周洋的這個事件里面，就出現(xiàn)了這種情況。

 

施克強:其實這條規(guī)定我個人認(rèn)為是不合理的，因為很容易證明。只要直銷人員說這個不是公司跟我說的，是我自己瞎說的，公司就可以免責(zé)了。作為購買者、消費者來說，他無法證明直銷員所說的一切都是公司授權(quán)他說的，他無法辨別。對于直銷人員來說，他為了各種利益考慮或者受到某種壓力，他說這個是我自己說的，公司也可以拿出很多培訓(xùn)記錄，說培訓(xùn)時沒有跟他說過這些事。事實上直銷公司跟直銷員他們可以達(dá)成一種默契，你可以這樣說，但你不可以說是我叫你說的，所以這條規(guī)定我覺得也是給直銷公司逃脫虛假廣告、虛假推銷、夸大保健食品的療效，以及把它作為一種類似于藥品推銷提供了可乘之機。我覺得這個條文也應(yīng)當(dāng)考慮給予修改。

 

周憶:剛剛施律師談到，我也仔細(xì)注意了一下，目前為止在直銷行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，我們國內(nèi)主要是兩部條例。一部是《直銷管理條例》，另外一部是《禁止傳銷條例》，還有就是一些國務(wù)院的文件來予以規(guī)范。剛剛兩位律師談到了目前法律規(guī)范、國家標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中很多缺失和不規(guī)范的地方，也想請教一下兩位：權(quán)健這個案件對我們現(xiàn)行法律的啟示是什么？如何進(jìn)一步完善和規(guī)范現(xiàn)行的法律？

 

施克強:我覺得先要看到有的直銷公司打著直銷的名義，行傳銷之實，要揭破這一層保護(hù)罩。其次我們也要看到傳銷對社會的危害在哪些方面。因為有些同學(xué)、朋友跟我說，他們的家長都80歲左右了，買了一屋子保健品，后來孩子沒辦法就把家長的退休工資卡都收掉，不讓他有錢去買，老人就到處求貸借錢去買。子女跟在后面，跟所有親戚朋友說不要借錢給他，他已經(jīng)買了一屋子了，大概有20萬元，這是我親耳聽到的。傳銷的社會危害很多，主要有三個方面。第一個，它針對一些相對來說辨別能力比較弱，科學(xué)知識比較少，同時又希望健康長壽，又受很多慢性病困擾的老人家。因為現(xiàn)在老人家生活比較安定，也有些閑錢，除了平時的花費之外，他有錢去購買。銷售人員會用他直銷或傳銷，輔之各種手段去親近老人，建立感情聯(lián)絡(luò)等等，這樣最終給老人以及家庭所帶來的損害是顯而易見的。第二個，事實上有一些病人和病人家屬聽信了不實宣傳之后，耽誤了正常治療，這是很大的危害。因為他把不是藥的東西說成比藥更靈，這是最大的危害。在很多廣告或者推銷手法上，都有這些現(xiàn)象。第三個，其實還有一個更大的社會危害，有一些公司特別是傳銷公司會去招募傳銷員，進(jìn)行洗腦式宣傳，限制人身自由，甚至打罵。所以我覺得傳銷的危害在于第一對老人的侵害，第二對病家的侵害，第三對就業(yè)市場的侵害。對于以后直銷的一些管理規(guī)定、法律法規(guī)，我覺得要著重考慮杜絕直銷演變?yōu)閭麂N，杜絕傳銷所帶來的這些負(fù)面社會影響。

 

周憶:也就是說施律師建議將來在立法上，首先就應(yīng)該考慮如何規(guī)范直銷企業(yè)，規(guī)范直銷的方式，如何招募直銷員的方式，以及在產(chǎn)品銷售模式，這都是我們需要規(guī)范的。楊律師還有什么建議嗎？

 

楊穎琦:再補充幾個，直銷還涉及到比較重要的、大家都關(guān)注的點是產(chǎn)品質(zhì)量的問題，畢竟這些產(chǎn)品是關(guān)系到人身健康、廣大人民群眾的健康安全問題，所以在這一方面的監(jiān)管需要不斷加強。當(dāng)然了，我們現(xiàn)在也有像《食品安全法》這樣專門的法律法規(guī)來對我們進(jìn)行保護(hù)，但是事實上監(jiān)管要更加到位才可以達(dá)到期待效果。第二個就是關(guān)于營銷模式的問題，營銷模式從目前我們得到的信息來看，可能監(jiān)管確實是有一定的困難，因為傳銷可能會通過網(wǎng)絡(luò)的方式來進(jìn)行人員的發(fā)展，具有一定隱蔽性，而且同時還可能會涉及跨區(qū)域的執(zhí)法和取證。在這一點上，我們建議政府加強各部門之間的聯(lián)動，比如公安、工商、信息、金融等等部門進(jìn)行聯(lián)合查處，及時發(fā)現(xiàn)案源，并且作出相應(yīng)的處理，這樣對我們老百姓的保護(hù)也更有利一些。除此之外，還有像虛假廣告宣傳這一方面，其實我們剛剛也講到了，我們的規(guī)定里面會涉及很多的處罰，除了行政處罰、民事責(zé)任，我們要指導(dǎo)消費者去積極維權(quán)之外，同時也要降低消費者的維權(quán)成本，增加那些傳銷企業(yè)的違法成本，達(dá)成相對的平衡，也使得這些傳銷企業(yè)能夠有“敬畏心”，不敢再犯。

 

周憶:權(quán)健案件留給我們的思考有很多，如何在立法和執(zhí)法上予以更多規(guī)范？這需要我們?nèi)w社會人的努力，不僅僅是我們法律人，還需要我們的消費者擦亮眼睛，我們的監(jiān)管部門也要加大處罰力度。今天我們先聊到這里，非常感謝兩位律師的參加。

 

（本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，系嘉賓個人觀點）

（整理時間：2019年2月25日）