前言：
2013
年
11
月
9
日
，中共十八屆三中全會在北京召開。全會審議通過了《中共中央關(guān)于深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱“《決定》”）。針對土地管理制度改革，《決定》提出，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價。預(yù)示著我國已將集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市問題已提上議事日程，此項決定的出臺和實施必將給我國的土地制度改革帶來轉(zhuǎn)折性的影響。允許集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)將為改革發(fā)展釋放巨大的紅利，可以充分緩解城市建設(shè)用地不足的狀況。
2014
年
10
月
20
日
，以“依法治國”為主題的中共十八屆四中全會在北京召開。黨的歷次全會中，以“依法治國”為主題、特別是提出“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政”的依據(jù)憲法法律治國理政理念，尚屬首次。全會公報從立良法、重實施、保公正、樹信仰的角度深刻闡明了“法律是治國之重器”、“法律的生命力在于實施”、“公正是法治的生命線”、“ 努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的主張，以促使人們從內(nèi)心深處真正尊重法律，產(chǎn)生對法律的信仰，從而在全民心中樹立法律之權(quán)威，使得中華民族真正全面進(jìn)入法治之軌。
作為法律工作者，我們首先想到的就是集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市首先必須是“依法入市”，要做到依法，必須首先破除法律障礙，因此本文首先對當(dāng)前存在的主要法律障礙進(jìn)行了梳理并提出了相關(guān)修訂建議，以期能拋磚引玉。
一、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市之法律、法規(guī)、政策梳理
自改革開放以來，我國的集體土地政策歷經(jīng)了嚴(yán)格限制、探索試點、逐步放開的過程，其間出臺了諸多法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，其中不乏有矛盾、瓶頸、過時、正當(dāng)與否之處。
1、
1982
年
12
月
4
日
，第五屆全國人民代表大會第五次會議通過了新修訂的《中華人民共和國憲法》，憲法第十條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”第十條第三款內(nèi)容為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用?！贝_定了城市的土地所有制性質(zhì)只能為國有土地。
2、
1992
年
11
月
4
日
，國務(wù)院出臺《國務(wù)院關(guān)于發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)若干問題的通知》（國發(fā)【1992】61號），通知第一條規(guī)定：“集體所有土地，必須先行征用轉(zhuǎn)為國有土地后才能出讓?！奔w土地所有權(quán)之處分權(quán)受到嚴(yán)格限制。
3、
1998
年
8
月
29
日
，全國人大常委會修訂《土地管理法》，第六十三條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！蓖恋卮蠓ɡ^續(xù)限制集體土地使用權(quán)。
4、
1999
年
5
月
6
日
，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》（國發(fā)辦【1999】39號），通知第二條規(guī)定：“農(nóng)民集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；對符合規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地使用權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，因發(fā)生破產(chǎn)、兼并等致使土地使用權(quán)必須轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦理審批手續(xù)。農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！眹鴦?wù)院出臺嚴(yán)厲政策，意圖遏制小產(chǎn)權(quán)迅速蔓延之勢，但效果甚微。
5、
2004
年
10
月
21
日
，《國務(wù)院發(fā)布國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)[2004]28號），決定第（十）條規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。”開始對集體所有建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)有所松動。
6、
2008
年
10
月
12
日
，中國共產(chǎn)黨第十七屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》（中發(fā)[2008]16號），首次提出集體土地和國有土地“同地、同價”原則，“并逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權(quán)益?！痹诖?，亦初次提出了“平等”的原則。
7、
2009
年
3
月
6
日
，國土資源部出臺《關(guān)于促進(jìn)農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》（國土資發(fā)[2009]27號），提出要“加快土地確權(quán)登記，全面建設(shè)與健全嚴(yán)格規(guī)范的農(nóng)村土地制度要求相適應(yīng)的土地產(chǎn)權(quán)制度”，且“規(guī)范集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”， 并明確“在城鎮(zhèn)工礦建設(shè)規(guī)模范圍外，除宅基地、集體公益事業(yè)建設(shè)用地，凡符合土地利用總體規(guī)劃、依法取得、并已經(jīng)確權(quán)為經(jīng)營性的集體建設(shè)用地，可采用出讓、轉(zhuǎn)讓等多種方式有償使用和流轉(zhuǎn)。以后，根據(jù)各地集體建設(shè)用地出讓、轉(zhuǎn)讓等流轉(zhuǎn)實踐，總結(jié)經(jīng)驗，再推進(jìn)其他符合條件的集體經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)入市場。”
甚至提出：“近期，國土資源部將下發(fā)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓辦法，對集體建設(shè)用地有償使用的原則、范圍、操作程序、收益分配管理進(jìn)行明確規(guī)定。各地要及早謀劃，研究切實可行的配套措施，確保工作規(guī)范、有序?！钡z憾的是，國土資源部至今也未下發(fā)任何農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓辦法文件。
8、
2012
年
12
月
31
日
，中共中央、國務(wù)院出臺《中共中央、國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)進(jìn)一步增強(qiáng)農(nóng)村發(fā)展活力的若干意見》（中發(fā)[2013]1號），系2013年中共中央、國務(wù)院一號文件，提出“依法推進(jìn)農(nóng)村土地綜合整治，嚴(yán)格規(guī)范城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點和集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。農(nóng)村集體非經(jīng)營性建設(shè)用地不得進(jìn)入市場?！鞭r(nóng)村集體非經(jīng)營性建設(shè)用地成為熱點問題。
9、
2013
年
11
月
12
日
，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，決定第三條（11）項明確提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價?？s小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善對被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機(jī)制。擴(kuò)大國有土地有償使用范圍，減少非公益性用地劃撥。建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機(jī)制，合理提高個人收益。完善土地租賃、轉(zhuǎn)讓、抵押二級市場?！睔v經(jīng)多年試點，正式確立“同等”、“同權(quán)同價”土地改革方向。
通過對上述法律法規(guī)及政策的梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)，自改革開放以來至，我國的集體經(jīng)營性建設(shè)土地入市經(jīng)歷了嚴(yán)格限制階段（改革開放開始至1999年）、探索松動階段（21世紀(jì)初至2008年）以及初步放開階段（2009年至今）。直至2013年底，集體經(jīng)營性建設(shè)土地入市才算是逐步放開。
二、法律法規(guī)修訂建議
擺在我們面前現(xiàn)實而迫切的問題就是：我國的一系列土地法律法規(guī)已嚴(yán)重滯后于當(dāng)前城鄉(xiāng)統(tǒng)一土地市場建設(shè)的總體部署和未來趨勢。要實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)，就需要修訂和完善相關(guān)法律作為依據(jù)和支撐。集體經(jīng)營性建設(shè)用地在相關(guān)法律尚不完備的條件下大范圍入市，不但會沖擊現(xiàn)有建設(shè)用地市場秩序，也會難以清晰界定和實現(xiàn)國家、集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的權(quán)益，失去流轉(zhuǎn)的土壤和動力。
因此，應(yīng)通過調(diào)研、試點獲取經(jīng)驗，盡快修改和調(diào)整同集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度設(shè)立相悖、相左的法律條款，為進(jìn)一步開展城鄉(xiāng)一體化土地市場建設(shè)打下堅實基礎(chǔ)。
如《物權(quán)法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等均亟待修訂，乃至首先要對《中華人民共和國憲法》進(jìn)行修訂：
1、關(guān)于《憲法》。憲法第十條“城市的土地屬于國家所有”之規(guī)定應(yīng)修改為“城市的土地屬于國家所有或集體所有”兩種所有制。否則，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地即使在符合規(guī)劃和用途管制的前提下也不能用于城市建設(shè)，由此也就不可能在全國建立起城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，使市場在土地資源配置中起決定性作用。
2、關(guān)于《物權(quán)法》。建議將物權(quán)法第十二章“建設(shè)用地使用權(quán)”第一百三十五條“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”修改為“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有或者集體所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”。并確定物權(quán)法第十二章“建設(shè)用地使用權(quán)”的相關(guān)條款同等適用于國有建設(shè)用地使用權(quán)和農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。
3、關(guān)于《土地管理法》。
（1）比照前述對憲法的修訂意見，建議將《土地管理法》第八條“城市市區(qū)的土地屬于國家所有”修改為“城市市區(qū)的土地屬于國家所有或集體所有”。
（2）建議刪除《土地管理法》第四十三條“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”之內(nèi)容。
（3）建議刪除《土地管理法》第六十三“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”之內(nèi)容。
按照中共中央十八屆三中全會的要求進(jìn)行修訂，刪除《土地管理法》中所謂任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)必須依法使用國有土地，農(nóng)民集體土地除宅基地、公共設(shè)施、公益事業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等目的外不能用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)等項規(guī)定。
4、關(guān)于《城市房地產(chǎn)管理法》。建議刪除第九條“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓”之內(nèi)容并按照中共中央十八屆三中全會的要求進(jìn)行修訂。
5、對國務(wù)院、國務(wù)院辦公廳、國土資源部等出臺的行政法規(guī)、政策性文件進(jìn)行徹底梳理，該修訂的修訂，該廢止的廢止。
6、對各地方關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的地方性法規(guī)進(jìn)行梳理，該修訂的修訂，該廢止的廢止，不得與國家層面的法律法規(guī)等有任何矛盾沖突之處。
筆者認(rèn)為，只有對上述法律法規(guī)及政策等進(jìn)行修訂，才能徹底排除集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律障礙，維護(hù)法律的權(quán)威，首先從國家大法層面實現(xiàn)國有建設(shè)用地使用權(quán)和集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)“同等入市”和“同權(quán)同價”。在依法治國的旗幟下，順利系統(tǒng)構(gòu)建我國集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的制度，從而真正保障集體經(jīng)營性建設(shè)用地能依法入市。
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