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一、本文討論的主要問題
1.“新冠疫情”事件的法律性質(zhì)
2. 無法適用不可抗力免責(zé)的情形
3. 不可抗力事件導(dǎo)致工期延誤、費用增加的風(fēng)險分擔(dān)
4. 不可抗力規(guī)則無法解決人工、材料價格上漲等問題
5. 情勢變更規(guī)則與不可抗力規(guī)則的效果、區(qū)別和交叉
6. 情勢變更規(guī)則在施工合同糾紛中的適用障礙和解決
7. 對行政機關(guān)、司法機關(guān)、建設(shè)單位、施工單位的建議
二、“新冠疫情”應(yīng)當(dāng)屬于不可抗力事件
回顧2003年的“非典疫情”：
《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法[2003]72號）第三條規(guī)定：“因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。”《合同法》第一百十七條、第一百十八條即關(guān)于“不可抗力”的規(guī)定。
北京二中院在《正確處理“非典”疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由案件》的專題報告中明確將“非典疫情”認定為“不可抗力事件中的自然災(zāi)害”。
本次“新冠疫情”符合《合同法》第一百一十七條中“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”的規(guī)定，且在影響程度、政府管控力度方面不亞于03年“非典”，故應(yīng)當(dāng)認定為不可抗力事件，而《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》第17.1條不可抗力事件中也包括“瘟疫”。
值得注意的是，在與非典疫情有關(guān)的判例中，也有將其認定為“情勢變更”的情況，具體原因?qū)⒃谙挛挠懻摗?/span>
三、能否適用不可抗力規(guī)則免責(zé)需要考慮具體情形
“新冠疫情”屬于不可抗力事件，不等于疫情期間不履行合同或不按約定履行合同的行為都將獲得無條件豁免。能否免責(zé)、還是只能部分免責(zé)，甚至不能免責(zé)，需要結(jié)合具體情形分析該違約行為是否確由“不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況”所致，故對下述情形應(yīng)當(dāng)特別注意：
（一）項目在疫情爆發(fā)前已經(jīng)逾期竣工
《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”如因建設(shè)單位或施工單位過錯導(dǎo)致項目已經(jīng)逾期竣工，在延誤期間遭遇疫情，則不能以不可抗力免責(zé)，責(zé)任方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任，該責(zé)任比之合同不可抗力條款對事件后果所做的風(fēng)險分擔(dān)顯然應(yīng)當(dāng)更重。
（二）疫情發(fā)生后簽訂的施工合同或有關(guān)工期、造價的補充合同
在疫情發(fā)生后，特別是春節(jié)后新簽訂施工合同或有關(guān)工期、造價的補充合同時，雙方應(yīng)當(dāng)考慮人工、材料供應(yīng)和經(jīng)濟形勢變化對造價、工期可能產(chǎn)生的影響，此時簽訂的合同如果想在將來主張不可抗力、情勢變更，可能將無法滿足“不能預(yù)見”要件。
（三）項目在復(fù)工后發(fā)生人員傳染
如果項目復(fù)工后，有項目人員意外感染非冠病毒導(dǎo)致該項目被要求停工、隔離，工期延誤、損失增加的，該情形可能無法滿足“不能避免”要件，即使作為“意外事件”也無法達到免責(zé)效果。根據(jù)專家意見，通過合理措施，疫情“可防可控”，所以建設(shè)單位、施工單位均有義務(wù)盡最大努力避免本項目發(fā)生病毒傳染。如果是違反行政命令/行政程序要求私自復(fù)工，或者復(fù)工后未能按照行政部門要求落實疫情防控工作的，則過錯責(zé)任更大，嚴重者將承擔(dān)行政、刑事責(zé)任。
（四）在行政限制措施解除后繼續(xù)停工
當(dāng)前因遵守遲延復(fù)工等行政命令而停工，可以適用不可抗力免責(zé)。當(dāng)行政部門認為情況好轉(zhuǎn)，解除限制措施、允許復(fù)工后，即使疫情尚未完全結(jié)束，也不再對合同履行構(gòu)成“不能克服”的阻礙，此時若一方要求復(fù)工，另一方以疫情為由堅持停工并超出合理期限的，可能構(gòu)成違約。
如果雙方出于謹慎合意停工，建議以書面形式達成一致，避免日后爭議。如果確實存在客觀情況導(dǎo)致在限制措施解除后仍然無法復(fù)工的，比如項目人員被勸返、隔離、當(dāng)?shù)仄毡檎泄だщy等，可固定證據(jù)、積極協(xié)商，在合理期限內(nèi)積極采取措施早日復(fù)工。當(dāng)然，疫情形勢仍在變化，如果進一步惡化，客觀上導(dǎo)致項目無法正常施工的，仍可主張不可抗力免責(zé)，行政部門可能也會發(fā)布新的限制措施。
（五）非因疫情直接導(dǎo)致的違約
比如建設(shè)單位受疫情影響收入銳減、經(jīng)營惡化，間接導(dǎo)致無力支付工程款，雖無主觀拖欠的惡意，也不能依據(jù)不可抗力得到免責(zé)。
（六）第三人行為導(dǎo)致的違約行為
最高院《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》中論述：“不可抗力獨立于人的行為之外。因此，第三人行為雖然看起來也屬于行為人“不能預(yù)見”的范疇，但該行為不具有外在于人的行為的客觀性特點，因而不屬于不可抗力”。
但是，當(dāng)?shù)谌诵袨槭且虿豢煽沽υ斐?，比如所產(chǎn)物資被行政命令用于抗疫，等待供貨會延誤工期，異地采購又面臨價格飛漲，此時易引發(fā)爭議，因為受影響方在對外承擔(dān)責(zé)任同時，無法向第三人主張責(zé)任，似乎有失公平。參考《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第七十九條第2款的規(guī)定：“如果當(dāng)事人不履行義務(wù)是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方不履行義務(wù)所致，該當(dāng)事人只有在以下情況下才能免除責(zé)任：（a）他按照上一款的規(guī)定應(yīng)免除責(zé)任，和（b）假如該項的規(guī)定也適用于他所雇用的人，這個人也同樣會免除責(zé)任。”按此理解，如果第三人違約確因不可抗力所致，受影響方也可免責(zé)。
鑒于我國現(xiàn)有法律無類似規(guī)定，筆者認為該情形下的損失一般視作受影響方的商業(yè)風(fēng)險，但如果受影響程度嚴重以致權(quán)利義務(wù)嚴重失衡，可適用“情勢變更”加以調(diào)整。
（七）一方對損害后果的發(fā)生或擴大存在過錯
不可抗力作為免責(zé)事由，必須是在不可抗力作為損害后果發(fā)生的唯一原因時方能成立。如果工期延誤等后果本來就由一方過錯導(dǎo)致，或者可以在后續(xù)施工中采取合理措施得到彌補和避免，但一方消極采取措施，導(dǎo)致或放任了損失擴大，則無法滿足“不能避免”要件，對相應(yīng)部分的損失無權(quán)主張免責(zé)。
上文第（一）項等情況在法律原理上與該情形相同，只是在法律規(guī)定和合同示范文本中更加明確、具體。
（八）雙方在施工合同中將不可抗力免責(zé)事由排除
該情形并不能阻卻不可抗力的適用，因為不可抗力免責(zé)是法定的，若允許借助市場優(yōu)勢地位任意排除，則同理可將法定的抗辯權(quán)、訴權(quán)均予以排除。最高院在（2008）民一抗字第20號施工合同糾紛中認為，臺風(fēng)和暴雨屬于不可抗力事件，造成工期延誤，因具有不可歸責(zé)于施工方的事由而應(yīng)免除施工方責(zé)任。即使雙方在合同中約定工期不因雨天而延長，亦應(yīng)當(dāng)將不可抗力延誤的時間計算到工程的合理延期之內(nèi)。
綜上所述，新冠疫情雖然客觀存在，但能否起到免責(zé)的效果可能會因具體情形不同而截然不同，我們?nèi)詰?yīng)當(dāng)重視履約過程中的風(fēng)險防范。
四、“不可抗力”規(guī)則下的后果承擔(dān)及其局限性
（一）不可抗力事件的后果承擔(dān)
結(jié)合法律規(guī)定和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》約定，不可抗力的后果承擔(dān)主要包括以下幾類：
1.合同解除并免責(zé)：但該解除權(quán)不得任意行使，一般在不能實現(xiàn)合同目的（如具有特定目的的項目無法按時建造完成），或合同有約定的情況下行使。就新冠疫情目前情況來看，大部分項目應(yīng)當(dāng)不至于產(chǎn)生如此嚴重的后果。
2.合同繼續(xù)履行，并對不能及時履行、不能全部履行的部分免責(zé)。
3.對不可抗力事件造成的損失（工期、費用）進行分擔(dān)：
（1）工期延誤和趕工增加費用一般由建設(shè)單位承擔(dān)，這也是對施工單位工期延誤責(zé)任免除的直接體現(xiàn)。
（2）增加的費用或損失：
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第十五條建議的一般原則為：由建設(shè)單位承擔(dān)。但不妨礙雙方在合同中可作出不同約定。
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款第17.3.2條確定的一般原則為：永久工程、已運至施工現(xiàn)場的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)；承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)；各自承擔(dān)人員傷亡和財產(chǎn)損失；停工損失由雙方合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)（筆者認為：按照2013版《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》第9.10條，可理解為是承包人應(yīng)發(fā)包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的工資，而非全部施工人員的工資）；停工期間的照管、清理、修復(fù)費用由發(fā)包人承擔(dān)。
FIDIC合同（紅皮書、黃皮書、銀皮書，考慮到“不可抗力”（force majeure）在不同法律體系下的適用和解釋差異，2017版合同已經(jīng)把用詞調(diào)整為“例外事件”（Exceptional Events））確定的一般原則為：人為事件（但除戰(zhàn)爭、敵對行動以外的人為事件必須發(fā)生在工程所在國）可以向業(yè)主索賠工期和增加的費用；自然災(zāi)害不能索賠費用，只能索賠工期。
另外，在實務(wù)中需要注意以下幾點：
第一，無論是施工合同示范文本還是FIDIC合同，不可抗力條款約定的該等費用和損失，應(yīng)當(dāng)是由不可抗力事件直接造成的經(jīng)濟損失和必要費用，不宜擴大理解為還包括間接引發(fā)的項目商業(yè)價值降低、后續(xù)施工成本增加等情況，也不包括各自的利潤損失等預(yù)期可得利益。
第二，司法實踐中，對損失和費用分擔(dān)的基本原則仍遵循“有約定從約定”。比如同樣是針對非典疫情導(dǎo)致的停工損失：石家莊中院在（2016）冀01民再第159號施工合同糾紛中判決雙方各自承擔(dān)50%；但上海一中院在（2009）滬一中民二（民）終字第2362號施工合同糾紛中未支持施工單位要求建設(shè)單位承擔(dān)部分停工損失的請求，原因在于合同第39條明確約定因不可抗力事件導(dǎo)致的停工損失由承包人承擔(dān)。但筆者認為，合同約定仍應(yīng)當(dāng)受公平原則、誠實信用原則的約束，若將全部/絕大部分風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁一方承擔(dān)，比如約定施工單位應(yīng)當(dāng)自費趕工直至滿足工期要求并自行承擔(dān)增加的全部費用等，可能會變相排除不可抗力免責(zé)事由，讓一方在事實上承擔(dān)違約責(zé)任的后果，對該情況應(yīng)當(dāng)加以注意。
第三，對合同中未作約定或約定不明的損失和費用，一般由司法機關(guān)結(jié)合發(fā)生原因、舉證情況、商業(yè)慣例、受益情況和公平原則、誠實信用原則等自由裁量。比如在（2018）最高法民終380號施工合同糾紛中，最高院對“非典”疫情及特大暴雨產(chǎn)生的冬季施工費，依據(jù)承包人的支出票據(jù)，并結(jié)合其他標段的補償標準，酌定支持了冬季施工費用補償。
（二）不可抗力規(guī)則無法用于解決人工、材料價格上漲等問題
我國法律將“不可抗力”作為違約、侵權(quán)的免責(zé)事由，但不可抗力事件除了導(dǎo)致違約、侵權(quán)，還可能引發(fā)不利于合同后續(xù)履行的其他情況，比如：（1）勞動力不足，人工上漲；（2）材料、設(shè)備供求關(guān)系變化，價格上漲；（3）分供商違約或?qū)Ψ止┥贪l(fā)生違約，增加施工合同履行成本；（4）運輸、工藝、流程、現(xiàn)場管理需要調(diào)整，增加施工成本；（5）工期延長，提高了融資利息等間接成本。
上述情況并非只因不可抗力事件引發(fā)，環(huán)保督查、供給側(cè)改革、經(jīng)濟危機都可能引發(fā)相關(guān)問題。在影響較小時，一般視作某一方的商業(yè)風(fēng)險。在大多數(shù)情況下，由施工單位承擔(dān)上述不利影響（特別在固定價合同中），并可能導(dǎo)致虧損。
但當(dāng)上述情況影響巨大且具有廣泛性時，就會成為實務(wù)界爭議很大的熱點問題之一，即“施工單位能否對固定價合同主張價格調(diào)整”。但是，不可抗力規(guī)則本身不具備變更合同條件的法律效果，此類問題還需借助情 勢變更規(guī)則解決。
五、情勢變更規(guī)則與不可抗力規(guī)則的效果、區(qū)別和交叉
在我國法律條文中，情勢變更和不可抗力是被明確區(qū)分的：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
該表述容易從文義上得出理解“不可抗力事件，不能適用情勢變更規(guī)則”。
但實際上，不可抗力和情勢變更在實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)交叉。比如在03年非典疫情的案件處理中，有些判例將非典疫情認定為不可抗力，據(jù)此免除違約責(zé)任；有些判例將非典疫情認定為情勢變更，據(jù)此對權(quán)利義務(wù)作出調(diào)整。筆者認為，雖然看似矛盾，但均不構(gòu)成法律適用錯誤，因為不可抗力事件也可以引發(fā)“客觀情況發(fā)生重大變化”和“明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的”，從而觸發(fā)情勢變更的適用。但囿于條文對兩者的區(qū)分和法律效果上的不同（不可抗力免責(zé)，情勢變更可以變更合同），當(dāng)只需要判決一方免責(zé)或解除合同時，裁判者自然適用最直接的不可抗力規(guī)則，但當(dāng)需要通過變更合同重新平衡權(quán)利義務(wù)時則只能借助于情勢變更規(guī)則。當(dāng)然，也有判例可能為了回避該問題，不作性質(zhì)認定，直接依據(jù)公平原則作出裁判。
筆者認為，可能無需嚴格區(qū)分兩者或排斥兩者的同時適用。
第一，參考《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第七十九條，其未對不可抗力和艱難情形（情勢變更）進行區(qū)分?？梢姀牧⒎夹g(shù)和原理上不是必須區(qū)分的。
第二，參考《國際商事合同通則》第6.2.2條注釋6，其認為實踐中會出現(xiàn)同時被視為艱難情形（情勢變更）和不可抗力的事實情況，并允許當(dāng)事人基于自己的目的，自行選擇援引。可見不可抗力事件也能夠適用情勢變更規(guī)則。
第三，最高院在（2008）民二終字第91號中，就曾對不可抗力事件導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)失衡適用情勢變規(guī)則，認定因“36年未遇的罕見低水位”導(dǎo)致未能達到合同約定目的，最終支持了要求退還部分合同價款的訴請。但也可能是因為《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條條文的存在，本案未對“36年未遇的罕見低水位”作出性質(zhì)認定。
第四，從立法趨勢來看，《中華人民共和國民法典（草案）》第五百三十三條關(guān)于情勢變更規(guī)則的條款已經(jīng)刪除了“非不可抗力造成的”表述。
所以，對不可抗力事件及其引發(fā)的權(quán)利義務(wù)失衡（如有），可在援引不可抗力抗辯免責(zé)（如工期延誤）同時，援引情勢變更主張變更合同條件（如不可預(yù)見的異常增加的成本），無須在事件的性質(zhì)認定上排除不可抗力后再適用情勢變更。
六、情勢變更規(guī)則在施工合同中的適用障礙和解決
當(dāng)前實務(wù)中，在施工合同糾紛中適用情勢變更的難度很大，主要障礙在于：
（一）司法態(tài)度對情勢變更規(guī)則的適用本就嚴格、慎重
《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》要求，確需在個案中適用情勢變更的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核，必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。
（二）施工合同對材料、人工價格上漲的風(fēng)險已經(jīng)作出約定
固定價合同中會約定絕對包干，人工、材料價格上漲等一切風(fēng)險由施工單位承擔(dān)，可調(diào)價合同中會約定由施工單位承擔(dān)較大幅度的漲價風(fēng)險。該等約定的存在往往被理解為一方在簽約時已經(jīng)預(yù)見并自愿承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險，進而因不滿足“無法預(yù)見”要件而無法適用情勢變更規(guī)則。比如《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號）第24條，合同對建材價格變動風(fēng)險負擔(dān)有約定的，依照其約定處理；沒有約定或約定不明的，法院方才酌情調(diào)整。此外，北京、山東、廣東等地的高院也有類似意見。
再如，針對5.12地震導(dǎo)致的材料價格大幅上漲，四川高院在（2017）川民終761號施工合同糾紛中認為，施工單位簽訂的是不調(diào)價清單合同并已約定包含材料等費用以及一切風(fēng)險，故不能適用情勢變更規(guī)則；而最高院在（2013）民申字第1101號施工合同糾紛中認為，合同已經(jīng)約定如果市場價格漲幅超出20%，則材料價按照市場價，但施工單位并未舉證證明材料價格漲幅已經(jīng)滿足合同約定。前述案件均由于存在風(fēng)險承擔(dān)的約定而無法適用情勢變更原則。
筆者認為，即使存在相關(guān)約定，也不應(yīng)當(dāng)絕對地排除適用情勢變更：
第一，建筑行業(yè)是買方市場，施工單位為承接業(yè)務(wù)不得不承受一些苛刻條款，雖然不滿足可撤銷合同的條件，但合同訂立時的公平性已經(jīng)脆弱。當(dāng)遭遇不可抗力事件時，又進一步破壞公平性并造成權(quán)利義務(wù)嚴重失衡，而這種小概率事件是施工單位在簽訂合同時預(yù)計不會發(fā)生的，發(fā)生后又難以采取措施避免。比如我們都知道坐車可能會發(fā)生交通事故，但即使運輸合同對該風(fēng)險做了強調(diào)，也不能據(jù)此認為乘客已經(jīng)預(yù)計到并愿意承擔(dān)本次旅程會發(fā)生事故?！逗贤ā穼Ω袷綏l款的規(guī)定和立法本義，也可參照用于對此類情況作出解釋和適用。
第二，施工合同畢竟和股票、金融衍生品不一樣，不能受“愿賭服輸”思維影響，將不可抗力事件和人工材料的異常上漲變相視作合同雙方的“對賭條款”。畢竟除合同雙方自身利益，還關(guān)系到工程安全質(zhì)量和民工工資等社會利益。
第三，情勢變更的主要法律效果就是變更合同。因此，能否適用情勢變更規(guī)則的判斷重點應(yīng)當(dāng)在“合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境是否發(fā)生了異常變動”和“是否產(chǎn)生了明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的的后果”，而不是“合同是否有約定”，避免對合同自由原則和公平原則的厚此薄彼。若需兼顧合同自由和誠實信用，可在突破合同約定進行價格調(diào)整時，將存在約定作為酌情減少調(diào)整幅度的裁量因素。
第四，情勢變更的適用是雙向的，當(dāng)合同約定人工材料價格異常上漲的風(fēng)險全部由建設(shè)單位承擔(dān)時，也可以適用，故不會損害建設(shè)單位的合法權(quán)益。
（三）認定“基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生異常變動”缺乏可量化的客觀標準
對達到何種程度可以認定“對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的”，即在和“商業(yè)風(fēng)險”進行區(qū)分時缺乏一個可量化并能普遍適用的客觀標準。參考武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠的典型案例，該案鋁錠定價由4400—4600元/噸上漲至16000元/噸，漲幅近四倍。在施工合同履行中很難出現(xiàn)這種程度的漲幅，即使有個別材料達到該漲幅，對項目整體的影響也不一定如此大。
但對于施工合同，最高院《<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)理解與適用》中有觀點認為，可以適當(dāng)參照各地出臺的一些適時反映本地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見，比如當(dāng)?shù)?/span>建設(shè)行政主管部門頒布的關(guān)于建筑材料上漲價差調(diào)整的指導(dǎo)意見。
所以，基于建筑業(yè)買方市場和微利行業(yè)的特點，需要裁判者在參考行政主管部門調(diào)價文件基礎(chǔ)上，結(jié)合行業(yè)慣例、變動原因、失衡程度、可否避免和降低影響、以及是否存在過錯等實際情況綜合考慮后進行裁量。而對于代理律師而言，也需要圍繞各種影響因素全面進行舉證和論述，否則很難得到適用。
七、相關(guān)建議
（一）行政機關(guān)
第一，為防控疫情，行政機構(gòu)采取相應(yīng)行政措施是必要的，但建議對相應(yīng)措施以書面形式固定并及時公開，不宜采取“窗口指導(dǎo)”“口頭指導(dǎo)”等缺乏書面文件的口頭形式，因為政府文件是證明存在不可抗力和影響程度、影響范圍的重要證據(jù)，而且有利于指導(dǎo)行政相對人采取合理措施避免和降低損失的發(fā)生和擴大，更不宜借助不當(dāng)?shù)墓ぷ鞣绞阶兿嗖扇⌒姓胧?，比如在缺乏文件?guī)定的情況下拖延復(fù)工審批、隨意提高或變動審查標準和要求，要依法防控、依法治理。
第二，如果疫情導(dǎo)致市場環(huán)境變化，引發(fā)人工、材料價格異常上漲，建議根據(jù)本地區(qū)實際情況頒布關(guān)于價差調(diào)整的指導(dǎo)意見。
（二）司法機關(guān)
第一，適當(dāng)放寬對施工合同情勢變更規(guī)則的適用，并將當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T發(fā)布的價差調(diào)整文件作為重要參考。受疫情影響嚴重的特定地區(qū)，可以和03年非典疫情中的北京二中院一樣，出臺專門的指導(dǎo)意見或?qū)ｎ}研究，統(tǒng)一裁判尺度，讓爭議雙方形成預(yù)期，促進雙方通過再談判方式在訴前化解矛盾。
第二，在對不可抗力損失進行酌情分配和適用情勢變更規(guī)則時，裁判者必然會擁有較大的自由裁量權(quán)，但在行使自由裁量同時應(yīng)當(dāng)加強對判決內(nèi)容的說理，不宜以“本院根據(jù)案件情況，酌情……”等簡單的表述替代對裁量依據(jù)、裁量邏輯的分析。在判決書中加強說理，既有利于形成統(tǒng)一的裁判尺度，也能減少外界包括立法界對情勢變更規(guī)則中自由裁量權(quán)大的疑慮。
第三，除實體問題外，針對訴訟時效、除斥期間、保全執(zhí)行、申請延期等程序性問題出臺指導(dǎo)意見，目前最高院和各地法院已經(jīng)出臺了許多相關(guān)文件。
（三）建設(shè)單位和施工單位
第一，就疫情及其對合同履行的影響，及時履行通知和提交材料的義務(wù)。雖然筆者認為，未及時通知不應(yīng)直接導(dǎo)致免責(zé)權(quán)利滅失，可結(jié)合其他證據(jù)加以認定，但該遲延對證據(jù)搜集肯定是不利的，可能在日后出現(xiàn)無法舉證的風(fēng)險。比如在（2019）浙10民終8號施工合同糾紛和（2010）汴民終字第1073號施工合同中，施工單位因未就不可抗力事件及時提交合同約定的通知或報告，其基于不可抗力的抗辯最終因舉證不能而被駁回。
第二，積極采取再談判等協(xié)商方式公平合理地解決爭議，既不過于仰仗市場優(yōu)勢地位，也不將本次疫情視作獲取超額利潤的機會。與工程變更、項目特征不符、工程量清單缺項、工程量偏差、違約方過錯等導(dǎo)致的索賠機會不同，不可抗力和情勢變更在適用時更強調(diào)公平和誠實信用，不僅因自由裁量權(quán)大而面臨更多的不確定性，被各打五十大板的可能性也很大。
第三，正確認識不可抗力和情勢變更在實務(wù)中的適用條件。如前所述，過錯行為等情形可能阻卻其適用，無法達到免責(zé)或損失彌補的目的，重視合同約定并盡可能守約才是最好的風(fēng)險防范，包括通知、減損等附隨義務(wù)的履行。
第四，根據(jù)爭議的實際情況正確選擇請求權(quán)基礎(chǔ)。如果合同相對方受疫情影響經(jīng)營狀況嚴重惡化，喪失了繼續(xù)履行的能力，可以通過適用合同中對違約責(zé)任的約定或借助“不安抗辯權(quán)”（如墊資施工合同）保護自身權(quán)益，并非必然需要適用不可抗力規(guī)則或難度更大的情勢變更規(guī)則。
第五，重視證據(jù)的搜集和固定工作。暫且不談規(guī)則適用本身的難度，部分案件可能連是否受到不可抗力事件影響這類最基本的事實都未能搜集保存有效的證據(jù)，裁判者以“舉證不能”駁回訴請當(dāng)然成為最穩(wěn)妥和方便的選擇，而關(guān)于證據(jù)的搜集和固定工作：
從證明對象的角度，可以圍繞“事實”、“因果關(guān)系”、“受影響人工材料機械的范圍和數(shù)量”、“受影響時間”、“價格或金額”等要素搜集證據(jù)。
從證據(jù)形式的角度，可以包括：（1）行政命令、行政措施單、造價信息、調(diào)價規(guī)定、疫情防控要求等政府文件、新聞報道、現(xiàn)場疫情防控記錄、提交行政部門審核檢查的各類申請文件和行政部門的回復(fù)等；（2）關(guān)于疫情事件及影響合同履行的通知或報告；（3）合同及補充協(xié)議、往來函件（包括郵件、微信等）、施工日志、監(jiān)理報告、會議紀要等；（4）與材料/設(shè)備/人工等分供商簽約、運輸、進場、驗收、使用、支付有關(guān)的憑證，以及受不可抗力事件影響發(fā)生的協(xié)商談判、費用支出、被索賠、市場詢價記錄等文件；（5）開工令、施工組織設(shè)計、進度（款）申報/審批文件、指令單、簽證、工作聯(lián)系單、驗收單等工程資料；（6）對封路、隔離、停水停電、臨時征用等事件所作的記錄、影像資料等。
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