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一、“避風(fēng)港原則”的由來
避風(fēng)港原則最初在美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》中提出， [1] 原適用于著作權(quán)領(lǐng)域的保護(hù)，因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者較難對網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行全面及時有效的審查，因而通過設(shè)立“通知-移除”規(guī)則，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供一定的免責(zé)情形，從而達(dá)到各方權(quán)益上的平衡，現(xiàn)已成為國際上通用的互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)糾紛處理原則。
二、《民法典》前我國法律法規(guī)有關(guān)“避風(fēng)港原則”的規(guī)定
于2006年頒布施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下稱“保護(hù)條例”），其中的第十四條至第十七條對于“通知-移除”規(guī)則、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采取的必要措施及轉(zhuǎn)通知義務(wù)、不侵權(quán)聲明內(nèi)容、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的終止必要措施情形等均做出了規(guī)定。保護(hù)條例中的前述規(guī)定雖對于“避風(fēng)港原則”做出了較為詳細(xì)的規(guī)定，但因條例本身旨在保護(hù)的權(quán)益范圍為著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者等權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因此，保護(hù)條例下的“避風(fēng)港原則”的適用范圍十分有限。 [2]
2009年頒布施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下稱“侵權(quán)責(zé)任法”），其中第三十六條對“避風(fēng)港原則”亦做出了規(guī)定。因侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的合法權(quán)益并未僅限于保護(hù)條例中的權(quán)利，因而侵權(quán)責(zé)任法下的“避風(fēng)港原則”的適用范圍擴(kuò)大至人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。 [3] 然而，在擴(kuò)大了適用范圍的同時，侵權(quán)責(zé)任法僅規(guī)定了“通知-移除”規(guī)則，而未就轉(zhuǎn)通知（包括通知與反通知的轉(zhuǎn)通知）、反通知、必要措施終止等做出規(guī)定。
2018年頒布施行的《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下稱“電子商務(wù)法”），第四十二條、第四十三條對于“避風(fēng)港原則”再次做出了規(guī)定，在適用范圍上為知識產(chǎn)權(quán)，并基本承襲了保護(hù)條例中相關(guān)規(guī)則的設(shè)定，同時在必要措施終止的等待期上予以明確， [4] 成為與保護(hù)條例、侵權(quán)責(zé)任法區(qū)別的一大亮點(diǎn)。
三、《民法典》下的“避風(fēng)港原則”
（一）《民法典》中有關(guān)“避風(fēng)港原則”的規(guī)定
《民法典》中有關(guān)“避風(fēng)港原則”的規(guī)定為第一千一百九十五條與第一千一百九十六條。
其中，第一千一百九十五條的第一款對于權(quán)利人的通知內(nèi)容與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采取的必要措施做出了規(guī)定；第二款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后應(yīng)轉(zhuǎn)通知并采取必要措施，并對采取必要措施的標(biāo)準(zhǔn)做出了原則性規(guī)定，同時亦對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取必要措施時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任予以明確；第三款規(guī)定了權(quán)利人錯誤通知時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
第一千一百九十六條第一款對于網(wǎng)絡(luò)用戶的不侵權(quán)聲明內(nèi)容做出了規(guī)定；第二款的規(guī)定包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到聲明后的轉(zhuǎn)通知，權(quán)利人維權(quán)告知，以及終止必要措施及終止前的等待期。
（二）民法典中“避風(fēng)港原則”的規(guī)定與侵權(quán)責(zé)任法、電子商務(wù)法等相關(guān)法律規(guī)定的比較
民法典在“避風(fēng)港原則”的規(guī)定上做出了較完整且系統(tǒng)的規(guī)定，一改前述保護(hù)條例、侵權(quán)責(zé)任法及電子商務(wù)法規(guī)定不統(tǒng)一的情形，具體表現(xiàn)在：
1、明確了“避風(fēng)港原則”所適用的權(quán)益范圍為民事權(quán)益
保護(hù)條例、侵權(quán)責(zé)任法及電子商務(wù)法因自身調(diào)整的權(quán)益范圍所限，因而其規(guī)定的“避風(fēng)港原則”所適用的范圍也不相同。而在民法典下， “避風(fēng)港原則”所適用的范圍則明確為民法規(guī)定的民事權(quán)利和利益，這既包括了民法典規(guī)定的民事權(quán)利和利益，也包括了其他法律規(guī)定的民事權(quán)利和利益， [5] 同時，亦為未來新規(guī)定的民事權(quán)利和利益的“避風(fēng)港原則”適用預(yù)留了空間。
2、明確了“通知-轉(zhuǎn)通知及必要措施-聲明-轉(zhuǎn)通知及終止必要措施”的體系化規(guī)則
保護(hù)條例、侵權(quán)責(zé)任法及電子商務(wù)法在相應(yīng)規(guī)則的設(shè)定上并不統(tǒng)一，再加上適用范圍的不同，使得各方在面對不同權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時，難免有規(guī)則適用上的困擾。民法典下，對于相關(guān)規(guī)則做出了統(tǒng)一的體系化規(guī)定，包括了權(quán)利人通知、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的轉(zhuǎn)通知并采取必要措施、網(wǎng)絡(luò)用戶的反聲明、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的轉(zhuǎn)通知并權(quán)利人維權(quán)告知、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的必要措施終止這五個環(huán)節(jié)。這為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)下，權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶的行為提供了明確的指引，有助于此類糾紛的前期自力救濟(jì)。
3、對于規(guī)則適用時的具體內(nèi)容做出了原則性的規(guī)定
保護(hù)條例、侵權(quán)責(zé)任法及電子商務(wù)法對于規(guī)則適用時所涉具體內(nèi)容的規(guī)定亦不統(tǒng)一。比如，在權(quán)利人通知內(nèi)容的規(guī)定上，保護(hù)條例做出了較為詳細(xì)的規(guī)定，而侵權(quán)責(zé)任法及電子商務(wù)法則并無規(guī)定。民法典中對此做出了統(tǒng)一的原則性規(guī)定。
對于權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶而言，在“避風(fēng)港原則”的規(guī)則適用中，其最重要的行為便是通知/（不侵權(quán)）聲明。民法典對其具體內(nèi)容，規(guī)定應(yīng)包括支持所主張事由（侵權(quán)/不侵權(quán)）的初步證據(jù)，以及主體（權(quán)利人/網(wǎng)絡(luò)用戶）的真實(shí)身份信息。這亦為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知/聲明時的審核標(biāo)準(zhǔn)提供了依據(jù)。
對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，民法典對于其依法應(yīng)履行的義務(wù)，規(guī)定包括以下內(nèi)容：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后采取的必要措施得依權(quán)利人提供的初步證據(jù)及服務(wù)類型而定，這為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的必要措施選擇提供了更大的空間（如因新型服務(wù)類型的出現(xiàn)而可采取的新的必要措施）。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到網(wǎng)絡(luò)用戶聲明后、終止必要措施前，需經(jīng)過合理期限，該合理期限同時亦是對于權(quán)利人及時通過行政、司法途徑維護(hù)自身權(quán)益的提示。
(三) 《民法典》中有關(guān)“避風(fēng)港原則”的新規(guī)則的不足與完善
筆者認(rèn)為，《民法典》中有關(guān)“避風(fēng)港原則”的條文還存在一些不足，或可進(jìn)一步完善。
其一，未對未履行及時轉(zhuǎn)送等義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任作出規(guī)定。民法典第一千一百九十五條第二款對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的責(zé)任明確規(guī)定為對于損害擴(kuò)大部分與侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，該條款未就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未履行及時轉(zhuǎn)送義務(wù)下的責(zé)任承擔(dān)作出規(guī)定；第一千一百九十六條第二款亦未對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時轉(zhuǎn)送反通知該承擔(dān)何種責(zé)任作出規(guī)定，為此，有學(xué)者曾明確提出應(yīng)對該情形下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任予以規(guī)定，原因在于“只要造成了反通知人或者通知人的民事權(quán)益損害的，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。 [6] 筆者亦認(rèn)同該觀點(diǎn)，因此，期待后續(xù)根據(jù)民法典規(guī)定出臺相應(yīng)實(shí)施細(xì)則或司法解釋對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未履行轉(zhuǎn)送義務(wù)的責(zé)任進(jìn)一步作出規(guī)定和完善。
其二，未規(guī)定通知和反通知聲明不具備法定要件的后果。民法典第一千一百九十五條第一款、第一千一百九十六條第一款雖對于通知和反通知聲明的法定要件作出了規(guī)定，但是對于相關(guān)聲明不具備法定要件時的后果卻未作規(guī)定。對此，有學(xué)者曾在民法典草案修改過程中提出，應(yīng)明確規(guī)定不符合法定要件的后果視為未發(fā)出有效通知或聲明，不發(fā)生通知或聲明效果為宜。 [7] 筆者亦認(rèn)同該觀點(diǎn)。雖然網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任司法解釋第5條第2款規(guī)定“被侵權(quán)人發(fā)送的通知未滿足上述條件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張免除責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”，然筆者認(rèn)為，鑒于實(shí)務(wù)中權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)用戶可能存在的主客觀因素，其發(fā)出的通知、反通知不免有不符合法定要件的情形，在此情形下，若一律適用前述司法解釋規(guī)定，直接免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，實(shí)則等于案件進(jìn)入司法程序前即視為權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)用戶已放棄了其實(shí)體權(quán)利，未免對于后者過于嚴(yán)苛，因而，規(guī)定不發(fā)生通知或聲明效果應(yīng)更為穩(wěn)妥。因此，民法典后續(xù)的修改或配套實(shí)施細(xì)則和措施中對于通知和反通知聲明不具備法定要件的后果仍需作進(jìn)一步規(guī)定，或是最高法對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任司法解釋第5條第2款規(guī)定的適用還需進(jìn)一步梳理和完善。
四、總結(jié)
民法典中的“避風(fēng)港原則”，對于權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為指引做出了體系化的規(guī)定，較好地權(quán)衡了三方的權(quán)利義務(wù)，既有利于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的保護(hù)，亦有助于權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)用戶對于自身權(quán)益的維護(hù)，對比現(xiàn)有規(guī)定有了較大的進(jìn)步，期待后續(xù)根據(jù)民法典規(guī)定出臺相應(yīng)實(shí)施細(xì)則或司法解釋對“避風(fēng)港原則”進(jìn)行進(jìn)一步的補(bǔ)充和完善。
[1] 張燕龍，《數(shù)字技術(shù)時代我國版權(quán)保護(hù)的刑事路徑思考--以美國版權(quán)犯罪立法的轉(zhuǎn)型為參照》，載《政治與法律》2017年04期。
[2] 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第一條規(guī)定，該條例的制定目的為“為保護(hù)著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者（以下統(tǒng)稱權(quán)利人）的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。
[3] 《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第一條規(guī)定，該法立法目的為“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定”；同時，第三十六條中規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”故筆者認(rèn)為，該法對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)保護(hù)的客體及于民事權(quán)益，未限于較窄的范圍。
[4] 《中華人民共和國電子商務(wù)法》第四十三條第二款規(guī)定，“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在轉(zhuǎn)送聲明到達(dá)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人后十五日內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者起訴通知的，應(yīng)當(dāng)及時終止所采取的措施?！?/p>
[5] “避風(fēng)港原則”的規(guī)定位于民法典第七編第一章“一般規(guī)定”中，該章第一個條款即第一千一百六十四條規(guī)定，“本編調(diào)整因侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事關(guān)系。”因此，“避風(fēng)港原則”所適用的權(quán)益范圍依該條規(guī)定及于“民事權(quán)益”。筆者認(rèn)為，“民事權(quán)益”依據(jù)學(xué)理、民法典第五章的規(guī)定等，應(yīng)包括正文所提范圍。
[6] 楊立新，《民法典侵權(quán)責(zé)任編草案規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則檢視》，載《法學(xué)論壇》2019年5月第3期（第34卷，總第183期），第99頁、第100頁。
[7] 同注[6]，第99頁。
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