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2020年5月8日晚，市律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會通過線上直播的形式舉辦了“新冠疫情對跨境并購交易的影響——案例與實務(wù)發(fā)展”講座。本次講座由市律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會副主任儲小青律師主持，由香港某上市集團總法律顧問兼副總裁張偉華先生主講。
本次講座中，張偉華先生分別從洽談中的并購交易、進行中的并購交易兩種情形入手，深入淺出地分析了新冠疫情對于跨境并購的影響，并通過生動詳實的案例分析，進一步對實務(wù)中的風(fēng)險防范與風(fēng)險化解提供應(yīng)對思路和解決方案。最后，張偉華先生與參與講座的學(xué)員們展開熱烈的互動交流，對本次講座內(nèi)容及經(jīng)辦案例中涉及的相關(guān)問題進行了進一步討論。
一、正在談的交易
由于新冠疫情的影響，正在洽談中的并購交易可能遭遇的常見障礙包括：
（一） 交易時間推遲；
（二） 買方及其聘請的顧問無法進行現(xiàn)場盡職調(diào)查，難以對標(biāo)的企業(yè)及賣方的管理層進行現(xiàn)場訪談，或?qū)?biāo)的企業(yè)的經(jīng)營場所實地考察；
（三） 賣方及買方就目標(biāo)企業(yè)的估值難以達成一致意見；
（四） 為并購交易提供融資的融資活動受阻，這在杠桿收購中尤為顯著；
（五） 賣方及買方就交易對價的支付方式及支付安排難以達成一致意見；
（六） 現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)化交易條款難以適應(yīng)新冠疫情對并購交易的影響，如重大不利變化條款（Material Adverse Change/Material Adverse Effect Clause）；
（七） 交易時間安排的不確定性激增。
二、交割中的交易
對于已經(jīng)簽署交易文件、尚未交割的并購交易，新冠疫情造成的不利影響更為明顯，通常表現(xiàn)為交易雙方對于交易的推進或終止發(fā)生爭議，即：交易一方希望終止或解除協(xié)議，停止交割，而交易另一方希望繼續(xù)按計劃推進交割。
常見的并購交易文件中可為一方提供終止或解除協(xié)議依據(jù)的條款主要包括以下：
（一） 重大不利變化/重大不利影響（MAC/MAE）
“重大不利變化”或“重大不利影響”條款常見于并購交易文件，通常指若發(fā)生任何情形阻止或?qū)嵸|(zhì)延誤、干擾、妨害或阻礙交易的完成，或標(biāo)的公司履行交易文件項下義務(wù)，一方或雙方有權(quán)終止/并購協(xié)議。
新冠疫情爆發(fā)之后，大量的 并購交易雙方在“新冠疫情是否構(gòu)成重大不利變化/重大不利影響”的問題上僵持不下。同時，也有越來越多的并購交易文件將“雙方充分知曉并確認，新冠疫情不構(gòu)成該次交易項下的重大不利變化/重大不利影響”的相關(guān)表述納入重大不利變化條款。
（二） 先決條件（Condition precedent）
先決條件條款是并購交易文件中的常見條款。大量并購交易文件中約定，若先決條件未能滿足，則協(xié)議失效，但買方豁免的除外。
并購交易中常見的先決條件包括：遵守相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定；獲得并購交易所需的全部審批；賣方和/或標(biāo)的企業(yè)不違反交易文件項下的義務(wù)。
新冠疫情爆發(fā)后，部分交易方希望通過主張新冠疫情導(dǎo)致先決條件不能滿足，從而要求終止交易。
（三） 交易最終完成日（Long Stop Date）
并購交易文件中通常會約定交易最終完成日/期間，一般6-9個月，可能長達12個月。交易若未在交易最終完成日之前完成，則交易終止。但是，新冠疫情的蔓延導(dǎo)致交易推進安排的不確定性激增，雙方無法就交易最終完成日的確定達成一致意見。
（四） 重大違約（Breach of Covenant）
大量的并購交易文件中約定了買方應(yīng)正常開展日常經(jīng)營/業(yè)務(wù)（Ordinary Course of Business）。但是，受到新冠疫情的影響，大量企業(yè)采取裁員、關(guān)閉門店等做法?，F(xiàn)實中，亦有交易雙方就“裁員、關(guān)閉門店”是否屬于“正常開展日常經(jīng)營/業(yè)務(wù)”發(fā)生爭議。
（五） 努力（Endeavors）
交易文件中常常約定賣方應(yīng)盡最大努力/合理努力/最大合理努力從事經(jīng)營管理。受到新冠疫情的影響，交易雙方常常就賣方是否符合最大努力/合理努力/最大合理努力的標(biāo)準(zhǔn)相持不下。
（六） 不得無理由反對、附加條件或遲延（Not to be unreasonably withheld, conditioned or delayed
交易文件中常常約定，在交易過渡期間，賣方在從事特定行為前應(yīng)取得買方的同意。同時，為了平衡雙方利益，交易文件中常常對于買方行使否決權(quán)增加限制，即：買方不得無理由反對、附加條件或遲延。
（七） 加強監(jiān)管審查（Heightened Regulatory review）
另外，各國政府紛紛加強新冠疫情期間外商投資的審批，如歐盟、加拿大、印度等，一系列的政府行為對正在進行的交易也產(chǎn)生不利影響。
三、挽救新冠疫情影響的交易
（一）BP與Exxonmobil的不同做法
以石油行業(yè)巨頭BP與Hilcorp的價值56億美元的交易為例，新冠疫情爆發(fā)后，Hilcorp作為買方無法按照原有的交易安排完成交易。BP經(jīng)過商業(yè)考量及利弊權(quán)衡，改變原有的交易條款，對于對價的支付和期限進行了更加靈活的商業(yè)安排，包括：（1）對Hilcorp支付40億美元的期限及方式予以寬限、在交割之后短期內(nèi)買賣雙方進行現(xiàn)金流共享安排；（2）BP向Hilcorp提供有息的賣方融資；（3）增加了部分對價在Earn-out安排下的比例。
Exxonmobil，另一家石油行業(yè)巨頭，面對買家基于不可抗力提出的延期支付交易價款的要求，則采取了強硬的訴訟手段，要求賣方按約支付價款，理由是：“衛(wèi)生事件不是延遲支付價款的理由，在合約中沒有這樣的安排?！?/span>
（二）Not to be unreasonably withheld, conditioned or delayed案例的解決
在另一則實務(wù)案例中，賣方希望在過渡期內(nèi)向銀行貸款5億美元。按照并購交易文件的約定，賣方此舉應(yīng)獲得買方的同意，但買方不得無理由反對、附加條件或遲延。最終，雙方達成一致意見，若雙方能在30日之內(nèi)協(xié)商確定解決方案，則雙方可修改原交易文件，推動并購交易繼續(xù)進行。
（三）Ordinary course of business案例的解決
在紐約私募基金 Sycamore Partners擬收購維密的案例中，由于疫情影響，維密從 3 月中旬開始關(guān)掉了所有門店，這讓本來就持續(xù)虧損的維密更加雪上加霜。交易雙方關(guān)于維密關(guān)閉門店和裁員的行為是否屬于“正常開展日常經(jīng)營/業(yè)務(wù)”（Ordinary course of business）的行為發(fā)生爭議。目前，交易雙方達成一致意見，終止交易。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：方荔 北京金誠同達（上海）律師事務(wù)所律師
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