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本文旨在通過提出問題和相應改革方案、提高上海市未成年人保護立法水平及職能部門的工作能力，以期更好地保護上海、乃至中國境內(nèi)未成年人（包括外籍或無國籍未成年人）的合法權益。如本文有可取之處，當感謝上海市律師協(xié)會未成年人保護委員會各位律師同仁及浦東新區(qū)未成年人保護機構同志的支持與合作。對于不妥之處，權當學術探討。
一、上海市未成年人保護工作體制及執(zhí)法依據(jù)現(xiàn)狀
通過法律研究和現(xiàn)場走訪，上海市公共權力部門下設諸多未成年人保護機構，其中包括：隸屬于司法局的青少年保護辦公室；隸屬于教育部門的未成年人保護處室；隸屬于共青團市委的未成年人保護機構；以及根據(jù)2004年中共中央和國務院《加強和改進未成年人思想道德建設的若干意見》精神成立的“未成年人思想道德建設辦公室”。
據(jù)了解，上述機構均無執(zhí)法權。此類機構的行事依據(jù)主要是《未成年人保護法》（2006）和《預防未成年人犯罪法》（1999）。根據(jù)上述法律及其在不同地方的實施條例，中國的專業(yè)未成年人保護機構的性質(zhì)應當是協(xié)調(diào)機構。由于沒有執(zhí)法權（比如類似于美國兒童福利局擁有的調(diào)查權和起訴權），這些中國機構需要求助于其他政府部門協(xié)助其工作，否則便只能有效開展定期的宣傳活動、申訴文件轉(zhuǎn)遞工作（可能包括聯(lián)系法律援助）和對未成年人保護工作提出立法或執(zhí)法建議。
目前的問題是：中國沒有獨立并擁有必要公權力的未成年人保護機構。人們有關未成年人保護的咨詢、尤其是尋求幫助的未成年人或其家長的詢問或投訴，在制度上無法得到良好回復及支持的保障。這些中國機構沒有能力（財政預算、政府編制和法定權力）對威脅或侵犯未成年人權益的投訴或行為進行調(diào)查。即使通過工作人員的努力獲得個別案件的有效證據(jù)，依然沒有程序權利代表國家或未成年人主張司法保護或行政保護。而且，從另外一個角度看，如果上述未成年人保護機構的工作人員由于上述制度限制（或者由于其本身職業(yè)道德的缺失）而無法或者選擇無所事事的話，需要幫助的公民或其他相關方（比如學?；蛭闯赡耆擞H屬等）也無法通過行政復議或訴訟手段要求這些機構履行相應職責或承擔法律責任。
所以，本文的第一條建議是：或者國家裁撤上述機構、將人員與職權分配給相應有執(zhí)法權的部門（比如司法局、教育局、公安局等），或者統(tǒng)一設立一個類似于美國兒童福利局的未成年人保護機構。裁撤分權這一選項不是最好的選擇，因為多頭管理將不可避免、會造成公民在尋求幫助時無所適從及政府機構在執(zhí)法時產(chǎn)生推諉。本文傾向于設立一個獨立的、專業(yè)的、至少有調(diào)查權和起訴權的未成年人保護機構（并有必要的編制和財政預算）。除此之外，沒有有效方法適應當代未成年人保護的要求。
二、關于強制報告和強制專門學校教育制度
所謂強制報告制度，是指法律要求具有特定職責或身份的人在發(fā)現(xiàn)侵犯未成年人權益、尤其是人身安全的事件時，毫無拖延地向未成年人保護機構或公安機關（在緊急情況下）報告的制度。采取此項制度的國家各有不同規(guī)定，多數(shù)確定學校老師、外科醫(yī)生、相關社會工作者及執(zhí)業(yè)律師有此項義務。隨著網(wǎng)絡兒童色情的泛濫，有可能已經(jīng)有國家要求網(wǎng)絡經(jīng)營者承擔此義務。
中國目前沒有此項制度。在我們的社會中，人們過于習慣息事寧人和“事不關己、高高掛起”（這與我們的社會制度也有關系—宗族社會隨著工業(yè)化和城市化而瓦解、而公民社會沒有及時得到建立）。最有條件發(fā)現(xiàn)侵權行為的人沒有義務報告，但卻隨著法律意識的增強知道了他的錯誤報告可能會導致其承擔侵犯他人名譽權的法律責任，而這一切只是為了一個“外人”。在“教改”、“房改”和“醫(yī)改”都不成功的經(jīng)濟危機期間，理智的國人多數(shù)會選擇沉默并僅專注于自己日常食品的安全（如果他們已經(jīng)無法控制空氣和水源的污染的話）。
我們必須設立強制報告制度。對于知道或應當知道侵犯未成年人權益的事實卻選擇沉默的特定人士要給予處罰。當然，“不教而誅，是謂棄之”。政府有責任對負有強制報告義務的人員進行必要培訓。最后，法律應當給予全部或部分上述特定人士“豁免權”、保證其在履行合理的注意和分析義務之后進行的報告不會因為被證明錯誤而使報告人承擔法律責任。
這個世界上有多少虐待或非法忽視未成年人的父母，就可能有多少過分溺愛孩子的家長。所以在推行強制報告制度的同時，法律應當設立強制專門學校教育制度。
專門學校的前身是我們熟悉的“工讀學校”—一種源自于前蘇聯(lián)“高爾基工學團”的學校形式（當時用于大規(guī)模收容二戰(zhàn)后的蘇聯(lián)孤兒 – 約2000萬蘇聯(lián)人在二戰(zhàn)中失去生命，剛強且做事不計后果的民族性格（甚至包括一些錯誤的婚戀觀）也因為戰(zhàn)爭和戰(zhàn)后的單親或孤兒教育得到加強）。到了中國，這種學校演變成了“專門管壞孩子的地方”。2006年，中國的新《未成年人保護法》將“工讀學?！备麨椤皩ｉT學?！?。但學校的辦學宗旨依然是“未成年人的社會矯正”。
目前專門學校的問題是：對于符合送交專門學校標準的未成年人（相關標準見《預防未成年人犯罪法》，在此不再贅述），我們的法律規(guī)定必須由家長（監(jiān)護人）同意或由學校同意，該未成年人才得進入專門學校。實踐中，學校不會違反家長意志強行建議將任何學生送入專門學校。所以，已經(jīng)被事實證明缺乏教育子女的家長或出于溺愛子女、或出于避免蒙羞等目的，經(jīng)常在尚有必要經(jīng)濟來源的時候拒絕將需要社會矯正的子女送入專門學校。這造成了社會閑散未成年人的增多、對之必要教育的缺失和政府資金的浪費（政府不得已要根據(jù)法律的硬性要求將大量資金投入一些根本沒有足夠生源的專門學校）。
這種情況必須得到控制。拒絕必要的社會矯正也是一種對未成年人心智健康的侵權行為。應當在提供高水平的專門學校教育的同時，要求人大立法機關（不應該是政府機構）建立強制專門學校教育制度。
三、應當對在境內(nèi)具有外國國籍或無國籍的未成年人提供符合“國民待遇”的保護。
中華人民共和國已經(jīng)成立60周年。最近30年，我們把閉關自守的紅色禁地變成了全世界經(jīng)濟增長最快的國度。但是，北京奧運會開幕式上2008張世界兒童的笑臉不能掩蓋我們的《未成年人保護法》第二條中“本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民”的表述。每年有無數(shù)的國際兒童（“不具有中國國籍的兒童—非公民”）降生在神州大地，或隨父母來到這片也許會讓他們終生熱愛的土地。善良的中國人民也從未吝惜過對這些可愛孩子們的愛撫和微笑。但是為什么我們要把他們排除在中國立法保護之外？孩子們的父母在中國也是納稅人，孩子們?nèi)サ膰H學校也是在上海市《未成年人保護條例》規(guī)定的學校范疇內(nèi)，為什么國際未成年人無法得到與中國未成年人平等的保護？
這種情況必須得到改變。應該首先在上海設立試點，將對國際未成年人的保護納入到中國未成年人保護機構的日常工作中?！巴馐聼o小事”，所以更應當勇敢地負起責任，而不是畏縮不前、唯恐避之不及。至少從西方人的觀點看，有（中國立法保護）比沒有好。這就是他們的邏輯，我們要理解。
四、家庭童工問題
筆者在荷蘭擔任大學法學期刊編輯期間，發(fā)現(xiàn)許多歐洲國家對于家庭童工有更加科學的定義。比如，“童工”在荷蘭包括為家族營利活動或替代成年人工作而提供勞務的兒童。荷蘭法律并不禁止青少年在課余時間幫助家里的生意，就像我們這里“蘭州拉面”的老板們經(jīng)常讓自己的未成年孩子們給顧客找零錢、加肉一樣。但是，在某些特殊情況下（比如父母離婚、死亡產(chǎn)生繼承等），這些兒童將有權在未成年人保護機構的幫助下先行扣除應當屬于自己但從未被支付的勞動所得。也就是說，如果十八歲之前的“灰姑娘”是現(xiàn)代荷蘭人，那么她就算沒有仙女的幫助也應該能有錢買幾雙漂亮的舞鞋。
家庭童工的財產(chǎn)權問題是一個非常復雜的系統(tǒng)工程。由于篇幅所限，本文無法詳細討論該制度和相應的法律移植問題。但是筆者希望“家庭童工財產(chǎn)權問題”可以在更多的專業(yè)人士中被討論，畢竟這個國家也許有世界上數(shù)量最多的家庭童工。如果我們現(xiàn)在不關心他們的財產(chǎn)權，就很難期望他們在成年之后會充分尊重老年人的權利（當然包括財產(chǎn)權）。
綜上所述，筆者建議國家設立一專門的、有獨立調(diào)查權和起訴權的未成年人保護機構統(tǒng)領未成年人保護工作。應當強制具有特殊職責和身份的成年人對威脅或侵犯未成年人權益的事件向有關部門報告。建議在必要時對應當接受社會矯正的未成年人進行強制專門學校教育而無須完全遵從其父母的主觀臆斷。我們必須給予中國境內(nèi)的國際未成年人以同等的保護。最后，建議相關人士進一步研究和探討家庭童工的財產(chǎn)權保護問題。
朱曄律師，山東濟南人，2002年通過國家司法考試，2003年開始執(zhí)業(yè)，系雷曼律師事務所上海辦公室律師。山東大學法學學士，荷蘭阿姆斯特丹自由大學法學碩士。朱曄律師同時是上海市律師協(xié)會涉外法研究會委員。
上海雷曼律師事務所 朱曄 律師
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