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前 言
我國對私募基金采取適度監(jiān)管和底線監(jiān)管原則，由中國證監(jiān)會對私募基金實施行政監(jiān)管，由基金業(yè)協(xié)會根據(jù)自律規(guī)則實施自律管理。2023年7月國務(wù)院發(fā)布《私募投資基金監(jiān)督管理條例》（以下簡稱“《條例》”），《條例》不僅填補了私募基金監(jiān)管上位法的空白，還構(gòu)建了一個從法律到行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件直至自律規(guī)則的多層次、系統(tǒng)化的監(jiān)管框架，標(biāo)志著我國私募基金行業(yè)監(jiān)管規(guī)則體系的重大完善，也意味著對私募基金行業(yè)監(jiān)管進入了一個新階段和新時期。
隨著私募基金在我國資管業(yè)務(wù)中的份額占比逐步增長，私募基金已經(jīng)成為資管業(yè)務(wù)中不容忽視的一股力量，而地位的提高也必然決定了監(jiān)管的加強。2023年中國證監(jiān)會緊盯債券、私募、期貨等領(lǐng)域，“不留金融監(jiān)管執(zhí)法暗角、死角”，加大了對挪用基金財產(chǎn)、違規(guī)承諾收益、違規(guī)投資運作等行為的執(zhí)法力度。在資本市場“嚴(yán)監(jiān)管、零容忍”的整體背景之下，私募基金行業(yè)違法違規(guī)案件數(shù)量不斷增長，除了涉及行政責(zé)任之外，嚴(yán)重的還將觸及刑事責(zé)任，私募基金行業(yè)的涉刑風(fēng)險不容忽視。
一、私募基金行業(yè)嚴(yán)監(jiān)管態(tài)勢持續(xù)
2024年4月12日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強監(jiān)管防范風(fēng)險推動資本市場高質(zhì)量發(fā)展的若干意見》，共九條內(nèi)容。此次“國九條”的出臺背景和目標(biāo)與前兩次有所不同，當(dāng)前我國資本市場經(jīng)過多年發(fā)展之后，市場體系基本完整，基本實現(xiàn)了此前的任務(wù)目標(biāo)。在當(dāng)前階段，我國經(jīng)濟的首要目標(biāo)是實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展，資本市場同樣需要通過自身的高質(zhì)量發(fā)展，更好地服務(wù)實體經(jīng)濟，支持經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和升級。此次新“國九條”在總體要求部分突出強調(diào)“以強監(jiān)管、防風(fēng)險、促高質(zhì)量發(fā)展為主線，以完善資本市場基礎(chǔ)制度為重點”。整體而言，新“國九條”不僅是在此前基礎(chǔ)上的政策接續(xù)，也涉及新的監(jiān)管內(nèi)容，包括“嚴(yán)格上市公司持續(xù)監(jiān)管”“加強證券基金機構(gòu)監(jiān)管”等，其中“加強交易監(jiān)管，增強資本市場內(nèi)在穩(wěn)定性”部分明確，“集中整治私募基金領(lǐng)域突出風(fēng)險隱患”“制定私募證券基金運作規(guī)則”。此外，新“國九條”還首次提出了“未來五年”“到2035年”以及“到本世紀(jì)中葉”的資本市場發(fā)展目標(biāo)。
應(yīng)當(dāng)說，此次對資本市場實施的強監(jiān)管將在短期內(nèi)給資本市場各方參與者帶來較大的監(jiān)管壓力，但從長期看將有助于推動市場的健康發(fā)展，化解內(nèi)在問題，提升市場的整體競爭力和吸引力。對于私募基金行業(yè)從業(yè)人員而言，同樣必須深刻理解我國資本市場的目標(biāo)和問題導(dǎo)向，以及加強監(jiān)管、防范和化解金融風(fēng)險的基本要求。
4月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”），再次向市場傳遞出了“嚴(yán)監(jiān)管、零容忍”的鮮明信號。證券期貨犯罪屬于法定犯，進入到刑事訴訟流程中的案件很大一部分來自監(jiān)管部門在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)的案件線索。對于行政執(zhí)法與刑事司法的銜接，《意見》中首次明確了“應(yīng)移盡移”的基本原則，并且強調(diào)了檢察機關(guān)對監(jiān)管機構(gòu)的移送案件活動，以及公安機關(guān)的立案活動和偵查活動實施監(jiān)督。“應(yīng)移盡移”一方面預(yù)示著在接下來一段時期內(nèi)，由監(jiān)管部門移送而進入刑事訴訟流程中的案件將呈現(xiàn)擴張態(tài)勢，另一方面也需要清楚地認識到，行政處罰與刑事追責(zé)或者刑罰之間并不存在替代或者被替代的關(guān)系，即使已經(jīng)受到行政處罰，如果涉嫌刑事犯罪的，也將承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。此外，《意見》中還強調(diào)通過綜合運用自由刑、財產(chǎn)刑和資格刑，提高刑罰的威懾力。私募基金的投資組合同樣涵蓋證券、期貨等金融工具，一旦違法違規(guī)，甚至涉嫌刑事犯罪，在當(dāng)前從嚴(yán)打擊證券期貨違法犯罪活動的政策背景之下，不僅面臨刑事風(fēng)險的可能性更高，最終受到的刑事責(zé)任也將更重。
二、私募基金行業(yè)涉刑類型梳理
私募投資基金“基金類型”主要包括4類，分別為私募證券投資基金、私募股權(quán)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金以及其他私募投資基金。由于基金業(yè)協(xié)會要求基金管理人專業(yè)化經(jīng)營，因而在申請基金管理人資格之前，就應(yīng)當(dāng)明確投資策略和目標(biāo)市場，并選擇合適的基金類型。因基金類型的不同以及組織形式的不同等，實踐中私募投資基金所涉及的刑事風(fēng)險也不盡相同，本文依據(jù)私募投資基金運作階段和主要方式，對其中典型涉刑風(fēng)險進行類型梳理及簡要評析。
涉刑風(fēng)險1：非法吸收公眾存款罪
1.登記、備案不影響“非法性”的認定
私募基金具有“非公開”和“向特定合格投資者募集”的基本屬性。前者是指不得通過互聯(lián)網(wǎng)、電視、三微一端等方式進行公開宣傳，后者是指私募基金只能向符合一定條件的合格投資者募集資金。私募基金管理人需向基金業(yè)協(xié)會申請登記，并在募集完畢后辦理基金備案。這一過程主要是形式審查，登記和備案本身并不構(gòu)成對私募基金管理人投資能力或私募基金合規(guī)情況的認可。而向不特定社會公眾吸收存款是商業(yè)銀行的專屬業(yè)務(wù)，如果利用私募基金的名義進行非法集資活動，即便在基金業(yè)協(xié)會完成了登記和備案，其行為依然具有非法性。
2.以具有公開性、社會性和利誘性的方式非法募集資金，涉嫌非法吸收公眾存款
利用網(wǎng)站、電話、微信等新媒體渠道，或者通過講座、推介會等方式，向不特定社會公眾公開宣傳私募基金產(chǎn)品，此種公開宣傳的行為違反了私募基金的非公開募集要求，具有“公開性”。通過組織不合格投資者私下協(xié)議代持基金份額，或者允許“拼單團購”、同一融資項目設(shè)立多只私募基金等方式，降低合格投資者標(biāo)準(zhǔn)或者規(guī)避人數(shù)限制，使不具備相應(yīng)風(fēng)險識別和承受能力的投資者參與到高風(fēng)險的私募基金中，行為具有“社會性”。通過另行簽訂補充協(xié)議或者口頭承諾回購、擔(dān)保、年化收益率等方式，以高額預(yù)期利潤為誘餌，直接或者間接作出各種形式的保本保息承諾，違反了私募基金的投資風(fēng)險自擔(dān)原則。一旦募集行為具有前述特征，行為即突破了私募基金“私”的本質(zhì)，而涉嫌（變相）非法集資。
涉刑風(fēng)險2：詐騙、集資詐騙罪
實踐中對于集資詐騙罪的審查，一方面?zhèn)戎赜谑欠袷褂昧嗽p騙方法，另一方面?zhèn)戎赜谑欠駥Y金具有非法占有目的。對于前者而言，實踐中常見的行為方式是通過虛構(gòu)有關(guān)貿(mào)易項目或者偽造財務(wù)資料，作出虛假承諾或者擔(dān)保誘騙投資者，而實際宣傳所稱的投資項目和底層資產(chǎn)并不存在。非法占有目的不僅是認定集資詐騙罪的關(guān)鍵，也是區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關(guān)鍵。根據(jù)資金的流轉(zhuǎn)過程和去向，非法占有目的主要表現(xiàn)為資金并未用于約定的投資項目，或者實際投資與募資規(guī)模之間明顯不成比例，而是用于維持日常運營及支出、償還個人債務(wù)及大額消費，或者通過關(guān)聯(lián)交易等方式進行利益輸送、抽逃轉(zhuǎn)移資金等。
與其他基金產(chǎn)品有所不同，私募股權(quán)類投資基金投資標(biāo)的為項目公司或者企業(yè)股權(quán)，對于此類基金產(chǎn)品而言，即便符合了非法集資的“四性”特征，但是如果大部分資金確實被用于實際項目投資，并且管理人沒有采取不正當(dāng)手段轉(zhuǎn)移、隱匿、揮霍資金，或者不負責(zé)任地進行決策或管理，一般不會被認定為“以非法占有為目的”。
涉刑風(fēng)險3：挪用資金罪
根據(jù)組織形式的不同，私募基金可以分為契約型基金、公司型基金以及合伙型基金。其中，契約型基金本身不具備法律實體地位，其與基金管理人關(guān)系為信托關(guān)系。公司型基金本身是一個獨立的法人實體，公司股東/投資人以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，并共同參與公司治理。合伙型基金本身也不是一個法人主體，由GP負責(zé)合伙事務(wù)并對基金承擔(dān)無限責(zé)任。
當(dāng)私募基金采用合伙制或公司制形式，由管理人和投資者共同設(shè)立合伙企業(yè)或公司，并發(fā)行私募基金時，投資者通過購買基金份額成為這些企業(yè)的合伙人或股東。在這種情況下，私募基金管理人及其工作人員如果利用職務(wù)便利挪用基金資金，實際上是在挪用合伙企業(yè)或公司的資金。在契約制私募基金中，管理人與投資者通過簽訂合同形成信托關(guān)系，管理人受托管理并投資運營投資者的資金，而不成立新的經(jīng)營實體。如果管理人的工作人員利用職務(wù)便利挪用這些代為管理的私募基金資金，實質(zhì)上是挪用了管理人所管理和控制的資金。而無論是侵犯單位所有的財產(chǎn)，還是侵犯單位管理下的財產(chǎn)，在侵害的法益上并無區(qū)別，均使得資金的性質(zhì)和方向發(fā)生了轉(zhuǎn)變，由公轉(zhuǎn)私且謀取的是個人利益。
涉刑風(fēng)險4：職務(wù)侵占罪
私募證券投資基金管理人員主要負責(zé)為投資人進行股票、債券等投資，并從中收取約定的管理費用。管理人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守合同約定和法律規(guī)定，確保投資基金的合理管理和運用，為投資人創(chuàng)造價值，不得損害投資者利益。若管理人員利用其職務(wù)上的便利，實施欺騙、隱瞞等手段，通過虛增交易環(huán)節(jié)、低買高賣等方式，將本應(yīng)歸屬于私募基金的利益非法輸送至個人，這種行為實質(zhì)上是截留和侵占了私募基金財產(chǎn)。在審查認定是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的過程中，重點圍繞私募基金的組織形式、投資者的合同授權(quán)范圍、基金管理人下達的交易指令等因素，對“職務(wù)便利”的范圍進行實質(zhì)審查。同時根據(jù)私募基金的運作特點，比較行為人的交易方式與市場上同類的正常交易流程，以區(qū)分究竟是正常的投資交易行為，還是異常交易行為，來揭示行為人的真實意圖和動機。
涉刑風(fēng)險5：操縱證券市場罪
私募基金由于其資金規(guī)模和專業(yè)操作能力，存在一定市場影響力和操作空間。私募基金和上市公司大股東、實際控制人合謀操縱股價，通過在基金市場和股票市場上進行連續(xù)交易，人為地拉抬股價，或者為操縱證券市場團伙非法提供場外配資等情形，在資本市場中并不少見。中國證監(jiān)會公布的2023年第83號行政處罰決定書，即揭示了私募基金和上市公司高管以市值管理合作為名合謀操縱股價的違法案例，該案處罰金額更是達到了6.61億元。
需要強調(diào)的是，隨著私募基金行業(yè)的快速發(fā)展，其與證券犯罪的聯(lián)系愈發(fā)緊密，正逐漸演變?yōu)樽C券期貨犯罪重要一環(huán)。一些私募基金管理人和從業(yè)人員利用其專業(yè)知識和市場操作經(jīng)驗，通過控制多個證券賬戶、運用高杠桿資金放大效應(yīng)，進行復(fù)雜市場操縱行為，為證券期貨犯罪活動提供便利。不僅成為證券期貨犯罪的“賬戶提供者”，還充當(dāng)“資金放大器”或者扮演“操盤熟練工”等角色，影響證券、期貨市場交易價格或者交易量，嚴(yán)重擾亂市場交易秩序，侵害投資者的合法權(quán)益。
三、私募基金行業(yè)涉刑風(fēng)險防范要點
私募基金行業(yè)的健康發(fā)展對于整個資本市場而言具有重要意義，在強監(jiān)管、防風(fēng)險的基本要求之下，私募基金行業(yè)面臨的諸多涉刑風(fēng)險不容忽視，相關(guān)公司專項合規(guī)及風(fēng)險防控刻不容緩。私募基金管理人在開展業(yè)務(wù)以及日常運營過程中，有必要采取相應(yīng)措施來防范涉刑風(fēng)險，確保實現(xiàn)穩(wěn)健發(fā)展：
1.規(guī)范募集與推介行為
堅持非公開原則：私募基金需嚴(yán)格遵守“非公開”原則，避免在互聯(lián)網(wǎng)、電視、微博、微信等公共渠道進行公開募集和宣傳。
控制推介對象和數(shù)量：私募基金的推介對象應(yīng)當(dāng)限制在特定合格投資者范圍內(nèi)，避免擴大宣傳范圍。
2.嚴(yán)格審查合格投資者條件
適格性審查：私募基金管理人需嚴(yán)格審查合格投資者條件，對投資者的適格性進行甄別，對投資者充分履行告知義務(wù)、做好風(fēng)險提示。
不吸納不合格投資者：不得模糊私募基金概念，突破合格投資者標(biāo)準(zhǔn)，降低門檻誤導(dǎo)非合格投資者，吸納不具備風(fēng)險識別能力和承擔(dān)能力的不合格投資者入金。
3.嚴(yán)禁保本保息承諾
明確風(fēng)險提示：私募基金管理人需明確告知私募基金的風(fēng)險特性，不得通過任何暗示或明示的方式給予投資者關(guān)于固定收益的預(yù)期。
避免誤導(dǎo)性宣傳：在基金合同和宣傳資料中，避免使用可能誤導(dǎo)投資者的表述，不直接或者間接做各種形式的保本保息承諾。
4.加強資金管理
確保資金透明度和合規(guī)性：避免使用不透明或不合規(guī)的金融工具或交易方式，確保資金的安全性和合規(guī)性。
遵守受托權(quán)限，忠實勤勉：嚴(yán)格按照合同約定進行投資，不擅自挪用資金或擅自變更投資方向。
5.加強合規(guī)管理
建立健全內(nèi)部控制體系：私募基金管理人需加強內(nèi)部管理，建立健全風(fēng)險控制和合規(guī)管理體系，確保業(yè)務(wù)模式及交易操作的合法、合規(guī)，管控好盈利空間與風(fēng)險平衡。
增強合規(guī)意識：即時跟進法律法規(guī)變化及市場監(jiān)管動態(tài)，及時調(diào)整管理策略及風(fēng)控部署，確保合法合規(guī)經(jīng)營，不踩“紅線”、守住“底線”。定期對管理人員進行合規(guī)培訓(xùn)，增強合規(guī)意識和操作規(guī)范性。
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